［案情］

1993年4月12日，某银行信证券部与某市信托签订代理发行企业债券分销协议，协议约定:某市信托代理发行通达公司的债券，某银行信证券部以100万元人民币购买100万元债券的价格购买债券500万元，期限自1993年4月13日至12月13日，利息为年利率9.6%;某市信托向某银行信证券部支付总金额3.4%的代发行费，兑付手续费17万元，由某银行信证券部从支付某市信托的债券本金中扣除，某银行信证券部应于1993年4月13日向某市信托指定账户划入购券款483万元，收款单位是通达公司，某市信托收到某银行信证券部的购券款后向其出具债券保管凭证。债券到期后，某市信托向某银行信证券部支付主债券本息532万元，逾期支付债券，按日万分之三支付滞纳金。债券到期后，通达公司无力偿还本息，某市信托保证无条件按时偿还本息。某市劳动人事局出具担保证明，称其同意将本局国有资产11246101元为通达公司发行的企业债券作抵押担保，债券到期后，如通达公司不能偿还债券本息，我局负责偿还全部本息532万元。

协议签订后，某银行信证券部于1993年4月20日将483万元人民币付给通达公司。协议到期限后，通达公司、某市信托、某市劳动人事局均未向某银行信证券部兑付债券。1994年7月10日，禾木公司致函中国农业银行信托投资公司称:你公司证券业务部于1993年4月12日向通达公司暨我公司代理发行的500万元企业债券(实际通达公司用330万元，禾木公司用170万元，且我公司即为通达公司在北京设立的下属分支公司)已于1993年12月13日到期，但由于我们公司在资金使用中的原因，时至今日已逾期半年多未向你公司归还该笔债券的本息，现就我公司向你公司归还此笔债券本息事宜向你公司做出如下书面承诺:一、我公司最迟于1994年7月20日前交该笔债券的本息合计人民币532万元归还于你公司;二、自1993年12月13日至我公司向你公司还款之日止，我公司按万分之一点五，向你公司支付滞纳金，并随债券本息一并划到你公司账号;三、如我公司在1994年7月20日前无法归还你公司该笔债券本息及滞纳金，我公司愿以本公司自有资产，即北京市丰台区丰北路三路居处建筑面积1800平方米的一栋综合办公楼(四层共计七十二间)无偿转让给你公司，作为因无法归还该笔债券的本息及滞纳金的实物偿还。该承诺到期后，禾木公司仍未还款，也未办理房产转让手续。1995年7月21日，某市劳动人事局致函中国农业银行信托投资公司称:某银行信证券部通过某市信托认购的通达公司的500万元债券应于1993年12月13日兑付，经我局研究责成通达公司总经理张纹笙于三个月内将债券本息一并偿还某银行信证券部，若无资金偿还，可用该公司在禾木公司所属房产作价偿还。通达公司系某市劳动人事局所属公司，禾木公司向某银行信证券部提交的情况说明中称:根据某市劳动人事局的意见，通达公司的债务500万元由我公司筹集代付，1997年4月7日，某银行信证券部到我公司谈及债券兑付之事，双方已协商，禾木公司准备于1999年6月兑付100万元，9月兑付200万元，12月全部兑付完毕，并还清利息。但禾木公司一直未向某银行信证券部兑付上述债券。

［焦点］

本案的焦点是国家机关对无效保证行为应承担什么样的责任。

第一种意见认为，国家法律已明文规定国家机关不能作为保证人，被保证人明知法律规定仍要求国家机关为之提供保证，过错完全在于主合同债权人，在保证合同被确认为无效后，国家机关不应承担任何法律责任。

第二种意见认为，国家已明文规定国家机关不能作为保证人，国家机关明知法律规定仍为他人提供保证，过错完全在于保证人，保证合同被确认无效后，国家机关理应承担连带清偿责任。

第三种意见认为，国家机关为他人提供保证，保证人和主合同债权人之间存在缔约时的混合过错，作为主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人则有无视法律、随意作保的过错，对此无效行为导致的损害，保证人和债权人应承担各自相应的民事责任。

［评析］

保证作为一种人的担保，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。基于对社会公共秩序和债权人利益的考虑，我国《担保法》对保证人的主体资格作了一定的限制，要求保证人必须具有相应的缔约能力，明确规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人，并列明了因保证人主体不适格而引起保证合同无效的几种情形，情形之一是国家机关充任保证人的，保证合同无效。(www.daowen.com)

(一)国家机关原则上不得为保证人

这是因为国家机关是国家权力的行使机构，它以国家的名义行使管理国家的职能，主要从事立法、行政、司法等国家活动，其财产和经费来源于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于符合其设立宗旨的公务活动。虽然国家机关也进行一些民事活动，但以必要和可能为前提，并以财政所拨预算经费为限。如果以国家机关的财产和经费用于清偿保证债务，不仅与其活动宗旨相悖，也势必影响其职能的正常发挥。故国家机关一般不具有代偿能力，由其作为保证人无法保证债权的实现。为此《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人，但以国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

(二)国家机关对其无效保证行为应承担的民事责任的性质

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第3条规定:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第二款规定处理。”《担保法》第5条第二款规定:“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”国家机关充任保证人，导致保证合同无效，国家机关不再承担保证责任，应无疑义。

国家机关为他人提供保证，保证人和主合同债权人之间存在缔约时的混合过错，作为主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人则有无视法律、随意担保的过错，对此无效行为导致的损害，保证人和债权人应承担各自相应的民事责任。国家机关对其无效保证行为所承担的民事责任的性质是缔约过错赔偿责任。所谓缔约过错责任，是指在合同订立过程中，一方违背其依据诚实信用原则所承担的义务，致使合同不成立、无效、被撤销后，造成另一方的信赖利益受损失，从而应承担的民事责任。构成缔约过错责任的必须具备三个条件:一是作为保证人的国家机关在签订保证合同时，主观上有过错，即明知自己不具备保证人资格;二是保证合同无效，造成债权人信赖利益的损失;三是这种信赖利益的损失与保证人的过错之间具有因果关系。

(三)国家机关承担民事责任的范围

在主合同有效，保证合同无效的情况下，就国家机关的赔偿责任范围而言，应该是债权人基于对保证人的信任而支出的信赖利益，对该信赖利益的赔偿应限于使债权人的财产利益恢复原状，所以，这种利益的损失主要是因他方的缔约过错行为而致信赖人的直接财产的减少。这种损失具体应包括:签订保证合同支出的费用，丧失得到合格保证人的机会所遭受的损失。前者是直接损失，后者为间接损失。在所立保证为一般保证时，只要未出现对债务人的财产依法强制执行无效果的事实，债权人就不存在该间接损失，保证人不负赔偿间接损失之责;在对债务人的财产依法强制执行无效果的情况下，债权人才因保证合同无效而遭受间接损失，保证人应负责赔偿，具体数额依个案而定。在所立保证为连带保证责任时，债务人逾期履行、不完全履行、拒绝履行、不能履行时均产生违约责任，保证人在任何一种情况下均负相应的责任，具体数额亦需依个案而定。

综上所述，第三种意见是正确的。