［案情］

个体户潘某向某农行信用社贷款，该信用社要求潘某提供担保。潘某想来想去忽然想起一个同学陈某在该县人民武装部作出纳员工作，即找到陈某，要求在其贷款单据的担保一栏盖章，为其贷款担保。陈某表示为难，潘某一再催促，并保证不会出问题。陈某推脱不掉，即用该武装部的财务专用章在保证人栏目盖上印章，并签署了同意担保的意见。据此，潘某贷款2万元，用于个体经营活动。半年后，经营亏损，至还款期无力清偿，银行信用社要求该县武装部履行保证合同，为主债务人潘某承担连带清偿责任。县人民武装部莫名其妙，经请示领导，亦不知是谁同意担保的。最后经询问出纳员陈某，陈某才如实讲清了情况。武装部拒绝履行连带清偿义务。该信用社向人民法院起诉，要求武装部、潘某连带承担清偿责任。

［焦点］

本案的焦点是保证合同是否成立。

第一种意见认为，本案的保证合同已经成立。理由是，该武装部领导虽然没有同意为潘某贷款提供保证，但保证条款已由武装部财会人员加盖财务专用章，写上了同意担保的意见，而贷款的信用社对此完全是善意的，从保护善意第三人的角度看，应当认为保证合同已经成立。

第二种意见认为，善意取得是买卖合同等转让财产所有权中的制度，并不是借贷合同乃至保证合同的制度，不能用保护善意第三人的理论来解释保证合同是否成立。确定保证合同是否成立，应当按照合同成立的条件是否具备来判断。武装部作为国家军事机关，本身就不具备保证人的资格，且其法人代表根本就没有为潘某提供担保的意思表示，保证只是其财会工作人员的无权代理行为，故这一保证合同根本就没有成立，信用社起诉武装部承担保证责任的诉讼请求不能成立。

［评析］

保证，是以担保债权为目的，为确保债权的效力而确定的民事法律制度。我国《民法通则》第89条第1项规定:“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”这就是我国的保证制度。我国《担保法》总结了几年来的司法实践经验，在其第6条作了进一步的明确规定定:“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

保证属于人保，债权担保分为物上担保即物保和对人担保即人保。前者依所供担保的物，以确保债权人的债权满足，如抵押、留置，后者是以债务人以外的第三人为附随的债务人，以人的信誉及其资财为债务人履行债务担保，以期巩固债权，保障债权的实现。

保证与抵押、留置等物保不同之处，还在于自身的性质。抵押、留置等属于物权范围，而保证则属债权范围。保证是合同之债，它的基本属性是主合同的从合同。

作为合同的保证，具有三种性质:第一，保证合同具有依附性。保证债务，以主债务的存在为前提，因主债务的消灭而消灭，其范围及强度，都不能超越主债务，不能与主债务分离而转移。保证合同对于主合同的这种强烈的依附关系，构成保证合同的最重要的特色。第二，保证合同具有相对独立性。保证合同虽依附于主债务，但它不是主债务的一部分，而是一个独立的合同，在依附于主债务的范围内有相对的独立性。保证债务依约定，可只为主债务的部分债务担保而不及于全部主债务;保证人可以单就保证债务约定违约金或预定损害赔偿额;可以就保证债务提供担保，等等。对于这些，保证合同都可以单独约定而不依附于主合同。第三，保证合同具有补充性。在主债务人不履行债务时，保证人应负履行之责，这就是对主合同的补充性。债权人的请求应依主债务人已届清偿期而不履行债务，这一事实，就由债权人证明。保证人补充主债务的履行方式:一是由保证人履行;二是保证人与主债务人承担连带责任。这种补充性，就是保证合同满足债权要求的基本功能。

既然保证合同具有这样一些性质，那么，它的成立必须依据一些特殊的要求。

(一)保证债务依保证合同而成立

保证债务是保证合同约定的合同债务，依保证合同的成立而成立，没有保证合同的成立，保证债务无从发生。保证合同一经成立，保证人即承担保证责任，但是，须主债务人已届清偿期不履行债务后，方得承担保证责任。(www.daowen.com)

(二)立保的义务

保证合同是债权人、保证人之间自由订立的合同，虽无主债务人的委托，可以有效订立。但是，亦有因主债务人对债权人负有立保的义务，为其履行而委托第三人订立保证合同。立保义务的履行，除当事人特以为主债务成立的要件外，一般不作为其成立要件。主债务人虽怠于履行此债务，其主债务亦不妨有效成立，不过应蒙受其不利而已。

(三)保证合同的订立

1.当事人。保证合同通常因债务人与保证人之间的合意而成立，当事人为债权人和保证人。主债务人虽有利害关系而有立保的义务，但他在保证合同中，不是当事人。保证人虽依主债务人的委托而为其保证，但委托合同的无效，对于保证合同不生影响。保证人与主债务人之间无委托关系或竟反于主债务人的意思而为保证，其合同亦为有效。保证合同的债权人，得为有债权权利的特定的人。

2.保证人的能力与资格。保证合同为法律行为，保证人必须有行为能力。未成年人及精神病患者订立保证合同，须得法定代理人同意。法人订立保证合同，须由法定人代表人为之。没有民事行为能力人订立的保证合同和未经法定代表人授权或批准订立的保证合同，均为无效的保证合同。保证人还必须有清偿的资力。《借款合同条例》第8条规定:“保证人必须具有足够代偿借款的财产”。保证人的资力与其保证债务的履行关系重大，二者相当与否，是立保的重要标准。其资力的有无，应以主债务应履行的时期为标准，保证人现虽无清偿资力，而在履行期确可取得清偿债务全部的充分财产的，也不能说他就无保证的资力，这需要就实际情况确定。

3.意思表示真实。保证合同既然是一种合同，其成立必须具备关于意思表示的合同要件。双方当事人，即保证人与债权人必须意思一致，且都应意思表示真实。保证人意思表示不真实，即行为人对行为内容有重大误解的，缔结的保证合同可以变更或撤销。因主债务人的诈欺、胁迫手段而订立保证合同的，应以债权人明知或应知为限，可以依《民法通则》第58条第3项认定该保证合同无效。这些，都是保证合同当事人意思表示不一致而造成的后果。

依据上述保证债务成立的基本原理来分析前述案例，可以确认该案的保证债务并未成立。其理由如下:

第一，主债务人潘某在立保过程中，对陈某有不诚实的劝说。潘某在贷款时，信用社要求他提供担保，这是完全合乎规定的要求。潘某为急于实现贷款的目的，即找到陈某，以盖章即成、无须承担责任的虚假理由，说服陈某以单位名义为潘某贷款作保证人。作为潘某完全应当知道缔结保证合同的法律责任，却采取不正当的手段劝说陈某为其贷款提供保证，使陈某轻信而为其盖章，因而，潘某的立保义务履行不完善。

第二，陈某作为该县人民武装部的财会人员，不具有法定代表人的身份，又未受该单位法定代表人的委托，属于无权代理。陈某将自己保管的单位财务专用章盖在贷款单据的担保一栏内，就等于代表本单位与债权人信用社签订了保证合同。可是，法人与他人签订保证合同，应由法定代表人进行，或者经法定代表人授权，由其代理人代为进行方为有效。而陈某不是单位法定代表人，也未征得领导的同意，就擅自以单位的名义签订保证合同，因而，由于陈某的无权代理而使该保证合同的保证人资格不合规定。

第三，从人民武装部作为保证合同的保证人来说，根本就没有保证的意思表示，保证的意向是违背其意愿的。直到信用社向人民武装部要求履行保证义务之时，人民武装部的法定代表人仍不知是怎么回事。

根据以上三点分析，该案的保证合同没有成立，因而保证债务也就无从发生，人民武装部不承担保证人的保证债务。

那么该案应当怎么办呢?无权代理未得追认，其法律后果由无权代理人承担;在致使保证合同无效的过程中，潘某、陈某均有过错，按照缔约过失责任原理，可依照《民法通则》第61条，66条规定，由潘某、陈某连带负责赔偿信用社因保证合同无效而造成的损失。