［案情］

某酒厂将所生产的白酒以先货后款的方式交由某烟酒批发部谢某经销，担保人王某在供销双方的《经销合同》上签字示意，愿以自有房产为谢某担保，保证其履行给付货款义务，并将房屋产权证书交予酒厂保管。

鉴于该交易的滚动性，供销双方在合同中约定，某酒厂向某烟酒批发部首次发货10吨后，须收到某烟酒批发部70%的货款方发运第二批货物，余下以此类推。合同付诸履行后，某酒厂与某烟酒批发部按约完成了两个回合的交易。在第三次交易中，某烟酒批发部失信于约定，未足额给付应付货款。某酒厂在此情况下，继续向某烟酒批发部发运了第四批价值约40000余元的货物，某烟酒批发部收得后再未履行付款义务。至此，某烟酒批发部累计拖欠某酒厂货款达88000余元。

某酒厂主张该款不得，遂将某烟酒批发部和担保人王某一起诉上法庭，请求某烟酒批发部还款，担保人负连带清偿责任。担保人王某则以某酒厂与某烟酒批发部之间的债务系双方违约交易所致为由抗辩，拒绝承担担保责任。

［焦点］

本案的焦点是:本案的抵押未到房地产管理部门作登记，该担保是否有效?担保人在本案中应当何种担保责任?

第一种意见认为，本案的抵押合同有效，但不得对抗第三人。本案担保人以自有房屋设保，其担保指向的是某烟酒批发部的付款义务，保障债权人的债权得到全面实现。担保人于此，采取的是以概括保证的方式来设定自己的义务的，并未在保证责任范围上附加限制。因此，只要债务人怠于履行债务的事实一经发生，担保人所负担保责任就随之产生，并得在结果意义上承担债的连带偿还责任。至于债务人为何拖欠货款，则不影响担保人担保责任的成立。(www.daowen.com)

第二种观点认为，本案的抵押由于未经登记而不具有对抗效力，但其抵押合同依然有效成立，债权人享有的抵押权当及于担保人和担保物。本案担保人的担保行为，是在某酒厂与某烟酒批发部供销合同的基础上实施的，担保人虽然未书面强调自己应负的担保责任范围，但在合同约定的范围内承担担保责任的意思表示却是明确的。只要合同双方越出约定范围交易造成债的后果，担保人就享有拒绝担保责任的抗辩权，某酒厂与某烟酒批发部应对其违约自负责任。本案中某酒厂发给第四批货某烟酒批发部的损失应由其自己承担。

［评析］

最高人民法院在于2000年颁布施行的《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》(以下称《解释》)中以明确的规定统一了认识，《解释》第1条规定:“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使无法办理抵押登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定为债权人对该财物有优先受偿权。但是，未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”依此可见，本案中设定的抵押，虽然未经登记而不具有对抗效力，但其抵押合同依然有效成立，债权人享有的抵押权当及于担保人和担保物。

根据对担保的目的理解，担保责任的范围就是担保人允诺承担的风险范围。《担保法》第21条规定:“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”从前述的事实中得知，本案担保人担保的债务标的从属于供销双方的经销交易行为之下，其交易行为，足以影响债的结果。特别是在风险后果方面，担保人因游离于交易之外而毫无防御之力，一切都取决于交易双方的合同行为。为此，债权人在合同中设置的风险防范内容对于担保人有更为重要的意义，可以说担保人的财产命运在很大程度上掌握在债权人是否恪守合同约定的行为中。

本案担保人随交易双方的《经销合同》与债权人、债务人形成担保法律关系，其权利、义务依此约定而产生，在接受义务约束的同时，当享有以下权利:一是主张主债务合同的当事人严格按合同约定履行合同的权利义务，并据此对抗债权人滥用合同权利的行为;二是以合同约定的特定债权范围对抗债权人的扩张请求;三是坚持合同所附的担保债务的附加条件，以此对抗条件之外形成的债务;四是基于担保债务的独立性而享有主债务人就债权人享有的抗辩权，尤其是主张债权人依约履行义务的权利。随担保人这些权利的存在，债权人享有的担保权利的从属性逾见明显，故其权利的行使当不在担保人的上述抗辩之列。本案债权人与债务人之间在《经销合同》中约定，供方需在发出货物收得70%的货款后方发运下一批货物。该约定内容以逐次主张大部分货款的形式预防和降低交易风险，其权利、义务不仅及于供销双方，同时，也赋予担保人监督、抗辩的权利。然而，在合同的履行中，债权人却未严格依此约定办事，在第三次发货后放弃收取70%货款的权利，贸然发运第四批货物，造成连续两次货物收不回货款的损失后果，其违反约定滥用合同权利的过错明显，故而对应风险当然也不得转嫁给担保人，否则，必然造成约定担保责任的加重，损害担保人依法享有的抗辩权利。

综上所述，本案担保人对应债权人违约发货的抗辩理由成立，依法仅应在自认担保的范围内承担责任，即就前二批货物的30%的货款和第三批货物的全部货款承担担保责任。至于第四批货物的货款，则不在担保人认可的责任范围之列，依法应由债权人自负风险。