［案情］

某城市信用社(简称信用社)于1995年8月30日与该市某集团公司假日名店(简称假日名店)签订借款合同，约定:假日名店向信用社借款人民币100万元，期限1年，月利率10.92‰;同日，驻该市的某铁路分局资金调度中心(简称调度中心)向信用社出具了“定期存单抵押书”，以其在信用社的100万元定期存款存单作为借款合同的担保抵押物，并对信用社承诺:“在假日名店违反贷款合同的任何条款或不论什么原因未能按期归还上述贷款本金、利息及所有费用时，你社有权按贷款合同规定，从我上述定期存款中全额扣收假日名店应还你社的本金、利息及费用。”借款期限届满后，假日名店除支付部分利息人民币40768元外，本金和其余部分利息均无力归还。据此，信用社在通知调度中心负责人之后，于1996年9月16日依抵押书的约定将其存款扣划偿还假日名店的贷款。1997年9月25日，调度中心以存款纠纷为由，向法院提起诉讼，要求信用社支付存单项下的全部款项。

［焦点］

本案的焦点是:本案担保行为应当适用《担保法》实施前的法律还是适用担保法?调度中心在未“交付”存单即权利凭证的情况下，其担保行为是否有效?

第一种意见认为，调度中心以存单作为抵押物的担保行为在性质上应属权利质押，由于行为发生时法律并无质押担保的相关规定，依照有关司法解释应参照担保法的规定认定和处理该行为;作为出质人的调度中心与信用社虽然签订了“定期存单抵押书”，但其存单即权利凭证并没有交付质权人信用社，故根据担保法的规定，该质押关系不能成立，本案的担保合同应确认为无效。作为存款人和存单持有人，调度中心有权要求信用社兑付到期存款。

第二种意见认为，本案的担保行为发生在担保法施行前，依照有关司法解释的规定，对此担保行为的认定和处理应适用行为发生时的规定;调度中心以存单作为抵押物的担保行为合法有效，抵押关系成立，调度中心应依照“定期存单抵押书”的约定承担相应的担保责任。(www.daowen.com)

［评析］

本案的担保行为发生在担保法施行前，担保行为发生时已有相关规定，故应适用行为发生时的有关规定。最高人民法院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第3条明确规定，对在票据法、担保法施行以前所发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定;如果行为发生时没有规定的，可参照票据法、担保法的规定。本案中，调度中心向信用社出具“定期存单抵押书”为1995年8月30日，即担保行为发生在1995年10月1日《担保法》施行之前，对此各方均无异议。依照《民法通则》第89条的规定，法定的担保方式有保证、抵押、定金、留置四种，作为法律概念，质押首次出现在担保法中。虽然担保法施行前并无质押这一法律概念(对质押和抵押未作区分)，但质押这种担保方式实际上是包含在抵押担保之中的，并适用有关抵押担保的规定。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第112的规定，抵押人提供一定的财产作为抵押物时，既可以是抵押物本身，也可以是财产权利证书。也就是说，在担保法实施前，合法有效的抵押关系包括提供权利证书的担保关系，已有的对抵押的规定当然也应适用于提供权利证书的担保关系。由此可见，本案中调度中心以在信用社的100万元存款存单即以财产的权利证书作为担保物的行为，作为一种抵押行为，不仅发生在担保法施行前，且行为发生时已有“法”可依，故理应适用该行为发生时有关抵押的规定来判明其性质和有效性，而不能参照担保法的规定。在司法实践中，如果仅以本案担保行为发生时无质押概念规定为由，便认为当时的法律和司法解释没有关于本案担保行为的规定，则有失偏颇也不符合客观实际。

“定期存单抵押书”载明将存单即存款的权利凭证作为抵押物，应视为提供了抵押物，抵押关系成立。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第112条规定:“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。”根据该条规定，抵押关系的成立是以债务人或第三人向债权人提供抵押物为前提的，而提供抵押物又包括以下两种情形:一是应当订立书面合同或者在原债权文书中写明;二是如果没有书面合同，则应当有其他证据证明抵押物或者权利证书已交给抵押权人。由此可见，“提供抵押物”并不等同于“交给抵押物”。“交给”抵押物或者其权利证书，作为“提供抵押物”的法定情形之一，仅指在担保关系当事人没有书面合同的情况下，以“交给”行为证明抵押关系的成立。

从本案的情况看，调度中心提供的“定期存单抵押书”约定以其在该社的100万元存款的存单作为抵押物，并明确记载了存款账号、金额、期限，该行为完全符合前述司法解释中关于“提供抵押物”的第一种情形，应依法认定担保行为合法有效，抵押关系成立，信用社有权依约定行使抵押权，扣收该存单项下的存款。调度中心以未将权利凭证“交付”信用社而认为本案担保行为无效和抵押关系不成立，不仅违反了有关司法解释的规定，而且也不符合调度中心自己提供“定期存单抵押书”时的真实意思表示。

综上所述，第二种意见是正确的。