法无明文规定不为罪原则,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律加以明文规定的原则。其基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和处罚的种类、幅度均事先由法律加以规定,对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。在刑法中明确规定罪刑法定原则,不仅仅是一个宣言式的条文设置,而且在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用,同时也能防止侦查机关、司法机关滥用刑罚权,有助于强化刑事司法人员的执法意识,树立严肃执法、依法定罪判刑的法治意识,避免对法无明文规定行为的刑事追究。
法无明文规定不为罪原则可以理解为只有法律明文规定为犯罪行为的,才能依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法,它包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典,包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的,是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的而刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。
法无明文规定不为罪的罪刑法定思想,最早源于1215年6月15日英国大宪章,直到17、18世纪得到了启蒙思想家系统与全面的阐述,才形成了一种思想潮流,与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如,英国思想学家洛克(John Locke)提出:处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切社会成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定,“无论世界上的哪种君主或统治者,如果他以自己的意志来行使这种权力,而不是依据受制于这些法律的人们的最初同意而赋予的权威,那简直就是纯粹的暴政。所以,未经公众赞同而制定的法律就不是法律”。“立法机关或最高权力机关不能依靠临时的专断命令进行统治,而是必须根据正式颁布过的、长期有效的法律来统治,并任命有资格的知名法官来执行司法和裁判公民的权利。”[13]较为明确地阐述罪刑法定原则的是意大利刑法学家贝卡利亚(Beccaria),他认为:“只有法律才能为犯罪规定刑罚,只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。而其他人,包括任何司法官员,无论自命公正也好,以热忱或公共福利的借口也好,都无权超载法律的限度来对社会的另一成员科处刑罚。”[14]因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。这就表达了贝卡利亚对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。(www.daowen.com)
罪刑法定从学说到法律的转变,是在法国大革命胜利以后完成的。1789年法国《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典,并于1810年公布施行,这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》。该法第4条明确规定了罪刑法定原则:“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”该刑法典一经颁行便成为世界上大多数国家仿效的范本,遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。如今,罪刑法定原则被写入《世界人权宣言》,得到了国际法的承认。
法无明文规定不为罪原则的意义并不是为法律的适用提供一种直接的具体的指导,相反,它的价值主要体现在促使人们形成一种法律至上、程序有限的法治观念,也就是说它的意义更主要的是体现在观念的层面上。出于对权利滥用的戒备和恐惧,我们大多不愿承认法官在司法中的“造法”权力,但他们在实践中却正在合法地行使着这种权力。面对这种现实,法无明文规定不为罪原则究竟能在多大的程度上实现,或者说法无明文规定不为罪原则有多大程度的可操作性,这是我们需要认真思考的问题。面对这种“罪刑法定”只能在观念上起作用的现实困境,或许我们能做的也只能是尽量提高法律的确定性,从而提高法无明文规定不为罪的实现程度。这是为这种观念上的法无明文规定不为罪在司法操作上的实现出路。至于我们应该如何提高这种所谓的法律确定性,我们可以从解释法学的角度做以下努力:(1)法律解释目标的确立——客观说在维护法律确定性上的功能即法律解释应该尽量服从法官共同体的法律概念,应该尽量适用法和立法本意相一致。(2)价值观念的同一——影响法律确定性的根本性因素。至于这个问题的解决,一般说来,实现法治的过程,是立法者、司法者和全体公民法律观念趋于同化的过程,因而它是有阶段性的。就当前而言,如何实现立法者与法官以及法官与法官之间的法律观念的同一应当说是具有一定的现实性。(3)立法技术的提高——影响法律确定性的直接因素,包括立法的疏密问题、前瞻性问题以及法律本身的语言艺术问题。既然我们选择了法治,就应走立法上“宁密勿疏”的法治之路;与法律的“闲置”相比,法律的朝令夕改是对法治的更大威胁;要想避免法律语言的模糊、笼统,我们就应该选择通俗性、整体性、规范性的法律语言。
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