王灵波

摘 要：公共信托理论和水权制度，相互独立地形成了各自复杂的原则和规则。如果毫无限制地适用它们的范围，两者之间会发生难以避免的冲突。莫诺湖案中，平衡两者之间的司法智慧，体现了戒律的谨慎，即在水资源的规划和分配中，法律应更多地回应多样性的利益和需求。运用公共信托理论保护人类共有的水资源是美国水资源法律保护中最具特色且极为成功的制度。基于实现经济、生态和社会可持续发展的现实需求，我国可以借鉴公共信托理论甚至实现其本土化：与大陆法系的公物理论相较，公共信托具有理论上的优势；我国法律设定水资源国家所有即全民所有的双重结构，为公共信托本土化提供了宪法和法律上的基础；《信托法》的发布与实施标志着信托制度在我国落地生根，也为公共信托的本土化提供了可资借鉴的经验。

关键词：公共信托理论；水权制度；平衡智慧；莫诺湖案

中图分类号：D922.680.5 文献标识码：A 文章编号：1671-0169（2016）03-0043-09

基金项目：国家社会科学基金重点项目“国有自然资源使用权配置研究”（15 A Z D066）

作者简介：王灵波，法学博士，江西师范大学讲师暨江西师范大学卓越法律人才基地科研人员（江西南昌330022）

致谢：本文得到苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所所长王克稳教授的悉心指导和修改，《中国地质大学学报》外审匿名专家也对本文提出了很多宝贵的意见，在此一并致以谢意！本文的最终责任，由作者承担。

公共信托理论可以追溯到罗马法上对于海洋、空气等资源公共所有的思想，后通过英国普通法和衡平法的发展而形成，最终在美国落地生根。公共信托理论最初适用于水资源领域，后随着资源与环境保护的需要而逐渐扩展到大气、河流、湖泊、海洋、可航行水域下的土地、海岸、湿地、森林、野生生物、自然地质公园等几乎所有的自然资源领域，甚至传统上被认为属于无主的物，有学者也呼吁将其确定为全民所有的财产加强保护。依公共信托理论，对与人类的生存发展至关重要的具有公共所有和共同使用的自然资源，每一个人都是所有者，享有为了自己的生存需要而自由使用的权利。当政府产生后，基于对政府的信任而将这些资源委托给政府管理。政府虽然享有所有权，但这种所有权是具有公共信托性质的所有权：（1）政府的所有权基于民众的委托而产生；（2）公共信托财产只能用于公益目的；（3）政府对公共信托财产的处分权受到公益的限制；（4）政府对公共信托财产既有管理权利，也负有管理义务，不得放弃。依据公共信托理论，政府分配信托资源的权力受到严格限制。在美国，公共信托理论不仅在司法实践中得到广泛应用，而且作为一项法律原则写入许多州的宪法和环境法中，成为美国自然资源和环境保护中十分重要的制度。

水资源属于公共信托财产，人民是其衡平法所有权之主体，政府接受人民的委托而享有其普通法所有权，水资源上负有人民的信托利益①　在大陆法系国家，“水资源是一种公物，所谓公物是指直接被确定服务于公共使用以及行政使用的物，这是一种特别公法地位，公共物在其目的约束范围内受公法调整。公物服务于公众福祉，对于公物的使用、收益须被限制在此目的范围内，而达此目标主要之工具即在于许可。在实质上，许可具有过滤之功能，将不符合公共利益之许可申请拒之门外。许可使用水资源，首先要以公共利益为核心，其次还要兼顾申请人、第三人的利益。”参见王洪亮：《论水权许可的私法效力》，《比较法研究》2011年第1期。。社会使用水资源具有各种各样的生产和经济性目的，包括家用、农用、工用、采矿以及能源开发，等等。大部分这些消耗性用水要求物理上将水资源从水道、地下水或其他水源中转移剥离出来，这种方式被称之为水资源的“外径流使用方式”。美国水权制度更多保护的是这种消耗性的外径流使用方式。但是，水资源维持在水道、溪流或湖泊之中，保持流动之态，既保障了水的质量，也提高了这些水域的休闲、审美价值和生态利益，这种将水资源保持在水域之中的使用方式，称之为水资源的“内径流使用方式”［1］，公共信托理论是保护商业、通航、渔业、审美、游泳沐浴、生态用水等“内径流用水”的基础。在美国，“公共信托理论和水权制度，彼此相互独立地发展。两种理论都发展了自己复杂的规则和原则，如果充分地适用它们的范围，则两者之间会存在难以避免的冲突。公共信托理论和水权制度的平衡智慧，体现了戒律的谨慎，即在涉及水资源的计划和分配过程中，法律应更多地回应多样性的需要和利益。信奉一种制度的思想而排斥另外一种，会导致不平衡的结构。”②　参见National A udubon Society v .Superior Court，33Cal.3d 721（1983）。

“外径流用水”对于人类生活经济发展而言不可或缺，“内径流用水”对于生态文明环境保护来说也至关重要。因此，在“内外之间”如何理性地均衡用水，政府必须在公共信托理论与水权制度间寻求平衡。本文即从莫诺湖案的详细论述中，描述美国法院在公共信托理论与水权制度间冲突中的平衡智慧；并从现实需求、理论优势、宪法和法律基础以及《信托法》本土化经验借鉴四个方面，分析我国借鉴公共信托理论甚至实现其本土化的合理性；再在公共信托本土化合理性分析的基础上，揭示莫诺湖案对我国水权即水资源特许使用权进行一定程度上的规范和控制的启示。

莫诺湖是北美洲最古老的湖泊之一，也是加州第二大湖，坐落于内华达山脉底部，靠近约塞米蒂国家公园东入口。莫诺湖是一个盐湖，它不像大多数盐湖那样浅，相反莫诺湖大且深，盐度的浮动很小。莫诺湖独特的历史、深度、盐度使其具有极高的科研价值，特别适合用于全球变暖问题和放射性废物处置问题的研究。莫诺湖还是盐水虾和碱苍蝇理想的栖息地，是成千上万的瓣蹼鹬、威尔逊瓣蹼鹬以及抽穗水鸟迁徙路线中转的庇护所。

（一）洛杉矶水电部的引水改道措施

莫诺湖共有五条淡水补给流③　这五条淡水补给流分别为Mill，Lee Vining，Walker，Parker and Rush Creekes。，1940年洛杉矶水电部（D W P）④　洛杉矶水电部负责洛杉矶市的供水。在20世纪早期，洛杉矶市的水资源需求远超过了当地可供给的范围，所以1913年洛杉矶市建造渡槽，将离市233英里范围外的欧文河的水，引到“饥渴”的洛杉矶市。洛杉矶市甚至试图获取当地农民的用水，洛杉矶市这种要求遭到当地强烈反对，甚至发生过暴力冲突。洛杉矶市的快速扩张，促使洛杉矶水电部研究向其他区域取水。莫诺流域就是这次扩张的预期目标，因为莫诺湖离欧文河流域仅50英里，因此洛杉矶水电部开凿的引水设施很容易和现有的渡槽系统连接整合在一起。参见Countyof Inyo v. Public Utilities Co m .，26 Cal. 3d at 154 -157（1980）。购买了莫诺湖及其五条淡水补给流的水权，随即洛杉矶水电部向水资源局（the Division of W ater Resources）⑤水资源局是现在加州水资源委员会（California Water Resources Board）的前身。申请占用莫诺湖四条淡水补给流的水源。在许可签发前的听证会上，各方抗议洛杉矶水电部的申请，认为洛杉矶市对莫诺湖四条淡水补给流的占用会降低莫诺湖的湖面，并损害莫诺湖的商业、休闲、景观及生态使用。加州水资源委员会本想拒绝洛杉矶水电部的用水申请，根据《水委员会条例修正案》的规定，加州水资源委员会“基于自己的判断，如果发现拟提议的占用水资源没有更好地保存公共利益时，”可以拒绝申请。但1923年的修正案也“宣布本州既定政策就是为家庭用水是水资源的最高使用形式”。洛杉矶水电部申请占用莫诺湖水源，主要目的是寻求洛杉矶市的家庭用水，加州水资源委员会认为这符合修正案的要求，即便洛杉矶的家庭用水会损害莫诺湖公共信托。加州水资源委员会决定“洛杉矶市提议的开发将会降低莫诺流域审美的价值，但是本委员会也无能为力。因为这是由水委员会法案决定的。”加州水资源委员会最终批准了洛杉矶市水电部的用水申请。1941年4月洛杉矶市完成了第一次渡槽系统的建设，且于1950年代沿渡槽系统建成了水力发电厂。在1940年到1970年之间，洛杉矶市平均每年从莫诺流域引走57 067英亩-英尺的水资源。1970年6月，洛杉矶市完成了第二条渡槽设施的建设。在1970年到1980年之间，洛杉矶市平均每年从莫诺流域引走99 580英亩-英尺的水。到1979年10月，莫诺湖已经从85平方英里降到只有60.3平方英里。洛杉矶水电部期望对莫诺湖的引水能达到100 000英亩-英尺每年，这将再次降低43英尺的湖面，在接下来的80到100年之间将减少湖面面积22平方英里。这个范围将逐步接近环境临界点。

（二）引水改道措施对莫诺湖的生态影响

1979年5月21日，基于莫诺湖的湖岸、湖床以及湖水受公共信托理论保护，全美奥杜邦协会①　全美奥杜邦协会成立于1886年，是世界上同类组织中历史最悠久的非赢利性民间环保组织，这一组织是为纪念美国鸟类学家、博物学家和画家约翰·詹姆斯·奥杜邦而命名。学会在美国各地都设有分支机构，这些机构经常组织观鸟等与野生动物保护有关的野外活动。在阿尔派恩县高等法院提起诉讼，诉请禁止洛杉矶水电部引水改道。原告全美奥杜邦协会认为洛杉矶水电部对莫诺湖的引水改道措施，最少会带来三个方面的影响：

首先，莫诺湖湖面会持续减少，湖水盐度会不断增加，对湖区食物链造成毁灭性的破坏，譬如，湖区内的藻类、盐水虾以及盐水苍蝇在高盐度的湖水中难以生存，而候鸟却以这些生物为食，由此威胁到湖区候鸟的生存。

其次，会对人类和人类的活动产生负面影响。随着湖面减少，将会暴露超过了18 000英亩的湖床，这些湖床由细粉砂组成，一旦变干，很容易通过风在空气中传播，这些细粉砂包含了高浓度的碱和其他矿物质，这些物质一旦进入人类和其他动物的粘膜和呼吸系统中，将对人类及其他动物的健康造成重大的危害。

最后，莫诺湖的衰退很明显会减少它作为经济、休闲和景观资源的价值。缩减的虾量会使当地虾业变得萧条。干涸的湖床很难足行穿过，因此损害了人们接触湖的权利，减少了湖的实质景观价值。莫诺湖长期被作为独特的景观、休闲和科学资源珍视，但是持续的引流会使得莫诺湖变为沙漠荒地，就像欧文河干涸的河床一样。

（一）莫诺湖案争议之本质

莫诺湖案表明上看去是洛杉矶水电部对莫诺湖引水改道所产生的争议，其实质是公共信托理论与水权制度之间的竞争与冲突，是莫诺湖的“内径流用水”与“外径流用水”之间的竞争与冲突。传统上，公共信托理论只适用于具有通航性的水域，现在也适用于不具通航性的水域（譬如本文所分析的莫诺湖案）。公共信托主要用于保护这些水域上内径流的用水方式。水权制度更加强调的是对外径流这类消耗性使用水资源的保护。

传统上，美国法院及行政机关更加注重对外径流用水的水权制度的保护，他们曾认为让水资源仅仅是保留在水域中而不做任何消耗性的使用，是对水资源的极大浪费。根据实际引水要件的要求，成立一项水权必须实际上引用水资源，这必然实质性地对公共信托保护的用水方式造成损害。富勒顿诉州水资源控制委员会一案（Fullerton v. State W ater Resources Control Board）就体现了物理上实际引水要件对内径流生态用水的持续影响。加利福尼亚州渔猎局提出申请，要求占用马拓河（the Mattole River）的水资源。州水资源控制委员会裁决渔猎局物理上必须实际占有水资源①　参见Fullerton v .State W ater Resources Control Board，153 Cal.Rptr .518（1979）。。初审法院和上诉审法院都肯定和支持了州水资源控制委员会的这一裁决。上诉法院补充认为，“水权人须实际对水资源进行物理上的占有和控制，必须将水资源从水道中引至其矿场，而不能仅仅是将水资源保持在水道上使用。”［3］（P524）

现在美国法院越来越重视对公共信托所保护的“内径流用水”的社会和生态价值。譬如，在州运动委员会诉红河谷有限公司案中（State Game Com mission v. Red River Valley Co.），新墨西哥州法院就判决休闲和渔业用水属于有益用水②　参见State Game Co m mission v .Red River Valley Co .，182 P .2d 421（1945）。。在布拉舍诉吉布森案中（Brasher v. Gibson），亚利桑那州中级上诉法院也作出了类似判决③　参见Brasher v .Gibson，2 Ariz .A pp .，406 P .2d 441（1965）。。此外，很多西部州已经通过立法规定为渔业、野生动物以及休闲目的的“内径流用水方式”，属于有益用水④　参见A RIZ. R E V. S T A T. A N N.§45 - 141（A）（Supp. 1984 - 85）；CA L. W A T E R C O D E§1243（WestSupp. 1985）；C O L O. R E V. S T A T.§37 - 92 - 103（4）（1974）；M O N T. C O D E A N N.§85 - 2 - 102（2）（1983）；O R. R E V.S T A T.§537.170（5）（a）（1985）；T E X. W AT E R C O D E A N N.§5.024（7）（Vernon 1972）；W A S H. R E V. C O D E§ 90.54.020（1）（1986Supp.）；N E V. R E V. S T A T.§533.030（2）（1985）；N. D. C E NT. C O D E§61 - 04 - 06.1（Supp.1983）。。

（二）莫诺湖案的判决结果

自美国西进运动开始，加州水法一直主要保护水权制度。在马克思诉惠特尼案（Marks v. W hitney），加州最高法院首次判定公共信托理论对水资源的保护具有重要意义⑤　参见M arks v .W hitney，6 Cal.3d 251（1971）。。从此，公共信托理论与水权制度在加州就不断发生矛盾和争执。在莫诺湖案中，一方面，莫诺湖是全美意义上的风景和生态财富，但引水改道已经严重影响了其美景和生态；另一方面洛杉矶市的用水需求非常急迫，如何平衡这两者之间的矛盾，成为摆在加州最高法院的难题。莫诺湖案的诉争焦点就是如何确定公共信托理论和水权制度之间的关系，在洛杉矶水电部根据加州水法颁发的许可证而取用莫诺湖水的背景下，公共信托和加州水权制度之间是什么关系？即，公共信托在这背景下是被水权制度包容，还是具有独立于水权制度的功能？莫诺湖案第一次将这两个系统成熟的法律制度集合在一起。

全美奥杜邦协会认为公共信托理论优先于水权制度，洛杉矶水电部则认为公共信托理论已经包含于水权制度之中。根据洛杉矶水电部的观点，被许可人享有取水的永久既得权，不需要考虑信托的结果。这两种观点，加州最高法院都不能接受，其试图寻求公共信托理论和水权制度之间的调和。考察了两者的历史背景、司法先例和专家学者的观点后，加州最高法院最终达成以下结论：

第一，作为主权方，对通航水域以及在这些水域覆盖下的土地，加州政府保有持续监管和控制的权力。这一原则构成了公共信托概念的基础。和滩涂以及湖滨一样，这一原则也适用于流动水域之中。这一原则防止任何主体获得一个既得权以伤害公共信托保护的利益之方式占用水资源。

第二，基于现实和历史的必要，立法机关直接或通过加州水资源委员会这样的授权机关，有权签发水资源用益权许可证，许可占用者有权占用许可证范围内的水资源，即使这种取水会难以避免地妨碍受许可范围内水资源上的信托使用。加州的人口和经济依赖于水取用的数量，这与信托价值毫无关联。加州的法律、判决和评论文章都强调有效使用加州有限水资源的需求：有效的使用需要从内径流使用中分配水。现在加州的经济和人口依赖于许可证项下的水资源，如果因为这种用水损害到公共信托使用，就禁止签发这样的许可证，这种观点是虚伪且不正当的。

第三，在计划和分配水资源的过程中，加州政府必须考虑公共信托理论，无论何时都要保护公共信托使用。正如加州历史所显示的那样，对于有效使用水而言，占用是必须的，不管这种占用会不可避免地损害公共信托价值，这一历史证明了水权制度没有考虑公共信托，可能造成对信托利益不必要且不公正的损害。事实上作为现实的必要，不管水权许可制度对公共信托使用会造成可预见的损害，加州政府可能会批准占用许可。但作为公共信托的受托人的加州政府，必须考虑水权许可制度对公共信托的影响，必须保证水权许可符合公共利益，维持信托保护的使用。一旦加州政府批准了水权许可，公共信托就在这些许可水资源的取用中，强制加州政府承担的持续监管的责任。加州政府为了公共利益行使分配水资源的州权时，不受过去分配决定的限制，因为这些过去的分配决定可能不符合现在的需要。

因此，即使在做出水资源的分配决定之前，加州政府已经考虑了分配决定可能对公共信托的影响，其仍然有责任重新考虑分配决定。但是，当分配决定没有考虑公共信托使用时，要求加州政府重新考虑分配决定具有更加充足的理由。在莫诺湖案中，很显然并没有责任主体谨慎地考虑过分配决定对莫诺湖及其整个支流造成的影响，也没有任何责任主体考虑减少取水量会否平衡多样化的利益冲突。加州水资源委员会认为分配决定获得的价值非常之大，但是事实上这超越了莫诺湖的环境承载。相反，洛杉矶水电部认为它缺乏权力和责任去保护莫诺湖的环境，并继续执行许可占用水资源的权利，不管这种行为会对莫诺湖景观、经济和人类使用造成损害的结果。加州法院判定某些责任主体应该重新考虑莫诺湖域的水之分配，没有任何既得权能阻碍这种重新考虑。

解决莫诺湖案中洛杉矶水电部和全美奥杜邦协会之间的争议，加州最高法院存在三条供选的路径：其一，支持原告全美奥杜邦协会的诉讼请求，判定公共信托理论具有独立性价值，且与水权制度相较，公共信托理论具有优先性；其二，同意被告洛杉矶水电部的答辩意见，否认公共信托理论的独立性价值，将之融入加州水法的调整范围；其三，综合平衡考量公共信托和水权两者之间的核心理念。加州最高法院最终作出的判决，既考虑了莫诺湖为洛杉矶市发展的经济价值，也考虑了莫诺湖本身的生态价值，这就是加州法院在解决公共信托理论与水权制度冲突中所体现的平衡智慧，兹总结为以下几点：(www.daowen.com)

（一）赋予加州政府在水权许可中的持续管理责任

综合平衡甚至整合公共信托和水权两者之间的核心理念，主要为明确政府在水资源的计划和配置中的地位。莫诺湖案，加州最高法院明确在水资源的规划和配置的任何过程，政府都负有公共信托下的持续监管的权力，来加强对水资源的保护。在莫诺湖案发生之前，加州政府辩解认为，水法已经规定了其受公共信托限制的责任，只要在水资源的规划和配置过程中，考量和注意到水法所规定的生态休闲价值，就完全履行了公共信托的责任。加州最高法院认为公共信托是一项普通法上的制度，水法可以创设水权，但不能以生态休闲价值的名义废止公共信托，因为公共信托所保护的范围并不局限于水资源的生态休闲价值。惟有根据公共信托理论这一普通法上的制度本身，才能对水资源进行实在性和结构性的保护。

根据中央铁路公司案及加州有关公共信托的先例，使用水资源这些公共信托财产的权利可免受公共信托规则之约束，仅发生于“有具体立法授权放弃公共信托理论”之时方可。因此，即便政府已经做出水资源规划许可，受许可的权利人所取得之水权，也并非是一种既得权利。加州最高法院认为政府在作出这些水资源许可之后，“只要切实可行”仍应以公共信托理论为标准定期重新考量这些许可决定。虽然“只要切实可行”并非清晰的定义，没有为履行莫诺湖案判决指明具体的方向，然而，要求加州政府重新考量原先已经作出的许可决定，已经承认水资源规划和配置是动态变化的，这是实体上对加州政府的新要求。

（二）平衡公共信托理论和水权制度所应考虑之因素

莫诺湖案中加州最高法院要求加州政府必须考虑公共信托理论的责任，这就暗含了莫诺湖案在公共信托理论和加州水权制度间的平衡。法院没有不计成本地保护公共信托理论下的生态和休闲价值。同样，法院也没有为了州的经济发展而不计代价地损坏莫诺湖案的环境。

加州最高法院要求加州水资源委员会应该考虑五个因素：第一，州的人口需求；第二，州的经济需求；第三，现存水权的原始基础；第四，保护公共信托价值（包括通航的、休闲的、生态的价值）的责任；第五，现实必要性。加州法院并没有指示这五项要素的优先性，加州水资源委员会享有判断的自由裁量权。但是在许可签发前，加州水资源委员会有责任探明这几个问题。譬如，加州人口和经济依赖于多大的水量。像洛杉矶市这样的人口中心，依赖于许可以及花费大量钱财建设水资源输送管道。因此，根据现实必要性，州可以批准水资源占用许可。

（三）平衡公共信托理论与水权制度的潜在影响

莫诺湖案通过赋予加州政府在水权许可中的持续管理责任，来平衡公共信托与水权制度的价值冲突，既考虑了莫诺湖所具有的经济价值，也考虑了其本身的生态价值。加州法院这种解决公共信托理论与水权制度冲突中的平衡智慧，对未来水法和水政策决定具有重要的意义。首先，莫诺湖判决没有明确州政府必须考虑或重新考虑公共信托理论保护的时间。法院仅表述“只要切实可行”必须保护公共信托。当加州水资源委员会签发先占许可证时，其必须评估各种信托使用，重新评估必须定期定时进行。州应建立重新评估的具体期限以关切环境变化，防止对公共信托发生不可避免的损害。定期评估也可以限制对水资源分配决定的无聊攻击和重复请求。重新评估的期限应根据许可证进行分类，减少行政机关的责任。对于环境上敏感的分配决定，频繁地进行评估较为合适；而对于其他无害的分配决定，重新评估的期限稍长也是可以接受的。

第二个影响就是平衡公共信托目的与其他使用之间的关系，要求州政府制定区域长期的水资源使用规划，评估其对生态和经济的长期影响，减少对公共信托理论的影响。在评估分配决定的影响中已经存在适当的机制。这一机制就是环境影响报告（EIR）①　一份环境影响报告就是一份对主要环境行为的信息文档。公共机构在工程批准或反对之前，必须考虑环境影响报告。环境影响报告的目的就是为公共机构提供拟建项目对环境产生影响的详细信息。环境影响报告会列出任何不利影响，并建议项目的替代计划。参见Cal. Pub. Resources Code§21 000 - 21 176（W est，1971）。。环境影响报告（EIR）是分析公共信托财产分配的绝佳措施。环境影响报告给公共信托使用的考虑提供了可供选择的评估参考以及公众评论和公众参与的机会。公众参与对于怎样平衡公共信托使用之间的管辖，必须做出合理民主的决定。

第三个潜在的影响涉及的是水资源先占许可的不确定性。任何加州水资源委员会做出的所谓水权的“最终”决定或许可，将总受限于公共信托理论。结果是公共信托濒危之时，州必须随时终止占用者的水权。因此，水权没有合理的可预测性，这就导致占用者不愿制定长期的规划和资金投入。水权的不确定性可能会妨碍人们对水资源的有益使用。

最后的影响是加州最高法院为威尔逊瓣蹼鹬、加州海鸥以及所有其他的候鸟提供了保护。通过允许奥杜邦协会根据公共信托理论的诉讼资格，法院为与公共信托有利益关系的个人或集团提供了独立的案由以质疑先占许可水权。根据这种理论，法院为莫诺湖的生态的、观光的以及休闲的利益考量打开了大门，同时也为质疑先占许可水权决定打开了潜在的法律诉讼的大门。

（一）公共信托理论的本土化

1.公共信托本土化的现实需求。我国是将包含水资源设定为公有（包括国家所有和集体所有）且主要采国家所有立法模式的国家。理论上常将水资源国家所有权视为民法上的所有权，在立法上，从民法通则到物权法都将水资源国家所有权纳入民法所有权的范围。实践中各级政府更是如同私人所有者般如饥似渴地行使着对水资源的占有、使用、收益及处分权能，很少考虑公众的诉求与利益，国家所有权的行使几乎不受约束，全民所有完全被架空。对地方利益、部门利益甚至个人利益的疯狂追逐使得资源所有者们在水资源的利用方面甚至丧失了起码的理性和对自然规律的敬畏，他们以短视的目光过度消耗着有限的水资源，丝毫不考虑给生态环境带来的破坏和给子孙后代埋下的祸患。结果是，经济发展所面临的资源约束日趋紧张；环境状况持续恶化；生态系统退化加剧，生态灾难频发，生态灾民不断增加；因资源开发利用引发的群体性事件不断。本以保护水资源、服务于全民利益为目的创设的国家所有权在运行中反成为糟蹋水资源的最大制度性祸害，国家所有权所承载的公共利益以及权利行使的正当性严重缺失。因此，水资源国家所有权制度及其资源权利配置制度的设计，如何从只追求经济效益更多地转向维持社会的公平、正义、保障民生，如何从只重开发转向开发与保护并重，在资源的开发利用中如何实现经济、生态和社会的可持续发展，已成为我国法学界思考的基本课题，水资源所承载的公共利益、水资源国家所有权的公共目的亦开始为学界所关注。

正是在这一现实背景之下，借鉴吸收公共信托制度，成为我国学界理论研究的一种选择。

2.公共信托本土化的理论优势——与大陆法系公物理论的比较。为解决上述我国水资源保护的现实困境，不少学者主张借鉴大陆法系公物理论，按国有水资源的功能和用途将国有水资源划分为国有公物与国有私物，并以此为基础对国有水资源进行分类立法、分类管理、分类创设所有权。

但是，创设为国家所有的水资源都兼有公共物品与私人物品的特性，只是程度不同而已，不存在仅具经济价值和私人物品性质的水资源。水资源中交织着各种复杂的公共利益与私人利益，简单按照水资源的性质和用途将水资源划分为国有公物与国有私物的做法在我国是否可行不无疑问。根据我国宪法第九条第一款规定，凡创设为国家所有的水资源本质上都是全民所有的资源，是全体人民的共同财产。这一规定意味着作为国家所有权代表的政府无权独享这些资源，也没有自由处分这些资源的权利，水资源不能成为各级政府获取财政收益的工具和手段，资源开发利用必须体现全民意志，资源收益必须服务于全民利益。各级政府只有管理和保护这些资源，确保这些资源能够被公平合理、有效有序使用的权力和职责。因此，将国有水资源划分为国有公物与国有私物，是否符合我国宪法的立法本意与立法精神亦是问题。

与大陆法系公物理论类似，公共信托理论所表达的也是对具有共同所有和共同使用性质的公共资源的公共用途的关注，和对作为管理者的政府处置公共资源权力的限制。但与公共信托理论有所不同的是，大陆法系的公物理论不仅适用于自然公物，也适用于人工公物，而且主要以人工公物的保护为主。另一方面，公物的成立是由物的公共使用目的所决定的，那些所有权归属国家但不能供公共使用的水资源诸如地下水不属于公物，只有那些能够供公共使用的公有水面、海洋、湖泊等方成立自然公物。因此，公物理论对水资源的保护是有限的。而依公共信托理论，凡是本质上应归属全体人民所有的水资源都属于公共信托资源，因此，大陆法系国家不属于公物的重要水资源在英美法系国家都属于公共信托资源。相比较，公共信托理论对于水资源的保护更为全面和有效。

3.公共信托理论本土化的宪法和法律基础。虽然我国的法律传统中没有双重所有权理论，也没有衡平法的传统，但在立法上，我国《宪法》第九条、《物权法》第四十六的规定，我国法律上已经设立了水资源双重所有权的基本框架。水资源属于国家所有，即全民所有，国有财产由国务院代表国家行使所有权。从法理的角度解读，宪法和物权法这种基于公共目的所创设的双重所有制度，最合理的诠释就是公共信托理论。水资源本质上的全民所有决定了国家作为水资源法律上的所有权人应服从于全民的意志，服务于全民的利益，这既是宪法和物权法创设自然资源国家所有即全民所有的初衷，也是国家行使所有权的正当性基础。因此，我国已为公共信托理论本土化提供了宪法和法律的基础。我国宪法和物权法关于水资源国家所有即全民所有的双重所有的规定，最合理的诠释就是公共信托理论的制度化。

4.公共信托理论本土化的经验借鉴——私法信托本土化的经验借鉴。承前述，我国并没有双重所有权理论，也没有衡平法的传统，但源于英美法上的私法信托制度已为我国所接纳，《中华人民共和国信托法》的颁布实施标志着信托制度在我国落地生根，信托已广泛适用于国有资产管理、信托投资、遗产继承以及公益事业等领域。因此，将信托制度再向前推进一步，在国有水资源的开发利用与环境保护领域引入信托制度，从而构建适合我国水资源与环境保护的公共信托制度并非遥不可及的空想。

（二）本土化基础上莫诺湖案的启示

我国实行的是水资源特许使用的许可制度，被许可人经政府特许之后，获得的是水资源特许使用权，从前述公共信托与水权制度的冲突平衡之中，我国的这种水资源特许使用权本质上也应受到一定程度的规范和控制：

1.被许可人因政府的水资源许可决定而取得之水权，是一种非既得权利。政府因履行其公共信托所赋予的持续监管权，而事后撤销其原先作出的许可决定，或削减许可决定的用水量，并非是对水权的征收决定，因此也不需要对水权人所遭受之损失予以补偿。我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十一条规定审批机关基于自然原因、生态环境、地质原因等可以对取水单位或者个人的年度取水量予以限制①　《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十一条规定：“有下列情形之一的，审批机关可以对取水单位或者个人的年度取水量予以限制：（一）因自然原因，水资源不能满足本地区正常供水的；（二）取水、退水对水功能区水域使用功能、生态与环境造成严重影响的；（三）地下水严重超采或者因地下开采引起地面沉降等地质灾害的；（四）出现需要限制取水量的其他特殊情况的。”。这也就意味着我国水权的审批机关在签发水权许可之后，仍然要对水权的行使进行监管，一旦水权的行使会损害整个流域，那么审批机关可以对水权人的用水量进行限制。这与莫诺湖案赋予政府在水权许可中的持续管理责任之精神，是相契合的。

2.因《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十一条之规定而撤销或变更水资源特许使用的许可，不宜适用《行政许可法》第八条之规定。水资源特许使用的许可，是行政机关允许特定行政相对人对水资源进行独占排他性的使用。在美国，这种特许使用一旦违反公共信托之目的，即有可能被撤销或废止，且不给予任何补偿。如果行政机关变更或撤销水资源特许使用的许可，根据《行政许可法》第八条的规定，行政机关应当给予被许可人损害补偿。但根据公共信托理论之要求，行政机关变更或撤销那些违反信托目的之许可行为，不能给予补偿，因为这些衡平法所有权是预先存在的权利，政府必须保护和促进公共信托上的衡平法所有权，与之相违的行为都应当是无效的，任何人因此而取得之权利根本是无效或是不存在的，变更或撤销一个根本不存在的行为或权利，不会侵犯任何私人的财产权。所以我国《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十一条规定审批机关降低和限制取水单位或个人的取水量，并没有规定相应的补偿规则。

3.莫诺湖案建立了以公共信托为标准的司法审查制度，允许公民、法人或其他组织以公共信托理论作为武器，宣告政府的那些不符合公共信托目的的行为违法或无效。当政府未能履行公共信托义务，未尽善良管理人的义务，或损害受托人利益，公共信托允许任何人都可以向法院主张其衡平法所有权受有损害而主张其权利，请求法院强制政府履行公共信托义务。作为资源管理的手段，公共信托具有的两方面特点：其一，公共信托的概念是非常灵活的，能够及时适应社会需求的变革；其二，公共信托将公众而非政府作为信托资源的受益所有人，这样法院就能通过适用执行公共信托来规制政府本身［2］。我国缺乏环境公益行政诉讼制度，普通公民遭受环境侵权后，没有向法院提起诉讼进行救济的法律资格，在这一基础上，公共信托理论为我国建立环境公益诉讼提供了一种可能的路径。

无论以什么理论指导我国水资源国家所有权的制度建构，域外成功的理论与制度经验都值得借鉴。公共信托是一个十分复杂的理论，对一个外国学者来说，要透彻地阐释这一理论及其制度运行有相当的难度。而且，隔岸观赏，难免以偏概全。因此，对于文中出现的不足与疏漏恳请读者予以批评，以作为作者进一步研究的基础。

参考文献

［1］A usness，R .Doctrine and the protection ofinstream uses［J］.University of Illinois Law Review，1986，（2）.

［2］Sanford，B . Towardthe true meaning of the public trust［J］.Sea Grant Law Journal，1976，（1）.