蔡守秋，张文松

摘 要：环境作为公众共用物，检察机关与其有“直接的公共利益关系”。《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》从国家政策层面为检察机关提起环境民事公益诉讼指明了方向，但在法律法规层面还没有明确的法律依据。我国环境公益诉讼相关法律法规和政策出台的模糊性、应急性和保守性给检察机关提起环境民事公益诉讼实践的正当性带来了难题。对检察机关提起环境民事公益诉讼的规则进行建构，明确检察机关在提起环境民事公益诉讼中诉讼对象的无主性、目的的纯公益性和角色定位的填补性，既是完善环境公益诉讼相关立法的需要，更是破解检察机关环境民事公益诉讼实践困局的需求。

关键词：公众共用物；直接利害关系；纯粹环境利益；检察机关；诉讼担当人

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1671-0169（2016）03-0023-11

基金项目：国家社会科学基金重大项目“当代中国公众共用物的良法善治研究”（13 & Z D179）；国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果

作者简介：蔡守秋，武汉大学法学院教授、博士生导师（湖北武汉430072），上海财经大学法学院教授、博士生导师（上海200433）；张文松，武汉大学法学院博士研究生

在多数情况下，公民意识中的环境具有公益性质。环境法规定的环境、自然资源、生态系统（包括自然形成和人为改造的生态系统）及环境与资源的保护（包括水资源保护、自然人文遗迹保护及大气污染防治等），主要属于甚至整体上属于公众共用物。所谓公众共用物，可以从公众共用物的使用主体和使用方式两方面进行界定，即指“不特定多数人（N on-specific M ost People）可以非排他性使用（Non-exclusive Use）的物（包括财产、环境要素和自然资源等），如大气、水流、海洋、森林和荒地等环境和自然资源”［1］。公众共用物的基本特征是，“不特定多数人”中某一人或所有人单独或共同对共用物的使用，既不用经过他人同意或交付相关费用，也不会使其他人对该共用物的使用造成减损，即公众共用物具有消费的非竞争性和受益的非排他性。环境的公众共用物属性决定了检察机关提起环境民事公益诉讼的可行性和必要性。

检察机关具有的法律监督权是国家的重要权力形式之一，它以立法、司法、行政为自己监督的内容，权能的广泛性使其从三权中分离出来，游离于立法权、司法权和行政权之外，为其作为原告提起环境公益诉讼奠定了前提。中央全面深化改革领导小组第12次会议于2015年5月5日审议通过了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（简称“试点方案”）。同年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议作出《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（简称“授权决定”），预示着检察机关在全国13个省（自治区、直辖市）提起公益诉讼试点工作的正式启动。《试点方案》规定，检察机关以“公益诉讼人”的身份提起环境民事公益诉讼，提起的方式包括支持起诉、督促起诉、直接起诉、刑事附带民事诉讼等。以《试点方案》和《授权决定》为依据，最高检于2016年1月6日发布了《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（简称最高检“实施办法”），2月25日最高院发布了《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（简称最高院“实施办法”）。但是，无论党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，2015年最高人民检察院工作报告明确提出“将从生态环境领域入手，探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，还是《试点方案》及前述《实施办法》，只是从国家政策层面为检察机关提起环境民事公益诉讼奠定了基础。

在立法层面，虽然《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（简称“司法解释”）对环境民事公益诉讼制度做了进一步的细化，但无论《宪法》第26条、《民事诉讼法》第55条、《环境保护法》第58条还是《司法解释》，均未明确检察机关的环境民事公益诉权。《人民检察院组织法》第4条①　《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”对检察机关的职能定位也只是一种维护社会秩序、保护公私财产和保障经济建设的概括性授权。这种法律规定的原则性，在实践中导致检察机关对自身角色定位把握不准，造成其在环境公益诉讼探索中至今面临无法可依的尴尬局面。故而，试点之后，检察机关提起环境民事公益诉讼首先面临的就是法律正当性难题。

在传统诉讼框架下，“利害关系”在我国民事诉讼法中出现的频率较高。对“直接利害关系”进行剖析，直接关系到检察机关在环境民事公益诉讼中诉讼主体资格的生成和诉权的行使。《司法解释》第1条规定：“法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法第五十五条、环境保护法第五十八条等法律的规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应予受理。”该条规定突破了《民事诉讼法》第119条第一项中“直接利害关系”规则对私益诉讼中“直接的私利或私权利害关系”对原告资格的限制，为检察机关提起环境民事公益诉讼做好了法律铺垫。

（一）“直接利害关系”的法律意蕴

在一般意义上，“直接利害关系”可理解为与某一具体行为或结果有利害关联，即从词源上看，“直接利害关系”是“利益”与“损害”，以“具体行为或结果”为纽带形成的积极影响与消极影响的结合。我国民事诉讼法在民事私益诉讼中，从合法权益、违法行为及二者之间的因果关系三个维度来对“直接利害关系”规则做了限制性规定，即指公民、法人或其他组织的合法权益与违法行为之间存在实际上的因果关系。

因此需要说明的是，首先，传统的民事诉讼基本上是没有考虑公益诉讼的私益诉讼、私权诉讼。该意义上的“直接利害关系”是指“直接的私利或私权利害关系”，即主要强调的是民法中属于私权的人身权利和财产权利。在私益诉讼中要求提起诉讼的原告或起诉人具有“直接的私利或私权利害关系”，是必要的、正确的。故而，私益诉讼中的私利关系不适用公益诉讼。其次，公益诉讼是为保护公共利益而提起的诉讼，是指“直接的公共利益关系”，特别是环境资源法中的环境公共利益，即作为公众共用物的环境利益与所有公众直接相关，其主要强调的是环境资源法中不属于私权的环境的公众共用物使用权①　所谓公众共用物使用权，是指不特定多数人非排他性使用公众共用物的资格、自由和力量。这种公众共用物使用权法律关系的主体是不特定多数人，包括自然人法人及各种非法人组织；客体是公众共用物，包括环境要素、自然要素、整体环境和某些财产；内容是公众中的每一个人都有非排他性的使用公众共用物的权利，也有保护公众共用物的义务。参见蔡守秋：《论公众共用物的法律保护》，《河北法学》，2012年第4期。，它与作为公共利益代表的检察机关的关系更加密切，因此检察机关与环境损害具有“直接的利害关系”。

社会发展的复杂化导致利益主体多元化，倘若限制公民只有在自己的环境利益受到侵害时才能起诉，不仅混淆公法关系和私法关系的性质，而且过分束缚公权力机关对环境违法行为的监督，不符合现代法律发展的趋势［2］（P199）。正因为如此，美国两个著名案例“塞拉俱乐部诉莫顿案”②1969年1月，美国内政部林业局批准了迪斯尼公司在加利福尼亚州美洲杉国家公园的矿金峡谷进行娱乐开发的计划。1969年6月，塞拉俱乐部在加利福尼亚北部地区的美国地区法院提起诉讼，请求地区法院作出一个宜告式判决，确认拟议的开发计划在很多方面都违反了管理、保护国家公园、森林和禁猎区的联邦法律和规章，申请地区法院发布初步和永久性禁令，禁止联邦官员批准与矿金工程有关的项目或者给它们发放许可证。地区法院支持了塞拉俱乐部的请求，发布了初步禁令。但上诉法院推翻了地区法院的判决，认为塞拉俱乐部缺乏原告资格，而且它并没有证明它受到不可挽回的损害。上诉法院确认：“只有当一个人能够证明他已经受到损害或即将受到损害——不论是经济性的损害还是其他的损害——时，他才享有根据《行政程序法》寻求司法审查的原告资格。在本案中，由于塞拉俱乐部并没有主张它或它的成员受到任何特定的损害，因此缺乏提起诉讼的原告资格。”案件进一步上诉到最高法院，最高法院维持上诉法院的判决。和“合众国诉反对制定规章机构程序的学生案”③　该案中，原告（5个学生）为了诉讼而专门组织了一个协会。该协会认为，由于运费的上涨，将会使可循环利用的物质得不到运物，从而会使循环商品的利用数量远远低于应有的水平。原告指出，这一现状随着运价的全面提高会进一步恶化，而且涨价的后果是：循环商品受到排斥，导致对废物的回收利用进一步降低，全国范围的废弃物总量会随之增加，而他们住所附近的公园内的废弃物也会增多，并且最终导致该地区开矿和伐木的增加。联邦最高法院认为，在该案中原告享有起诉权。都把美学上的、舒适的环境等公众对环境的精神需求作为需要法律保护的权利，进而确立了原告的环境公益诉权。根本原因在于，传统的民事诉讼是严格要求原告当事人只能就个人、具体的请求对被告提出私益诉讼的法律制度，不能充分满足公共利益对当代法律制度的要求。因此，随着法律制度的不断完善与发展，“人”作为可以为公共利益辩护的主体的概念必须作相应的扩大解释。

况且，“直接利害关系”作为判断民事诉讼中原告资格的标准，《民事诉讼法》和《环境保护法》中引入公益诉讼条款以及《司法解释》和《试点方案》的发布，意味着这一标准已经进入到公益诉讼领域。随着社会公益观念的深入和国家责任的增强，这种法律上的“利害关系”会不断“入侵”原本属于私益诉讼的领地，使得这种“直接利害关系”具有对外扩张的可能性，进而改变判断“法律上利害关系”的标准，具有原告资格的利害关系人范围也会随之扩大，促使这一法律上的“利害关系”具备足够的统摄力回应社会的变迁。从这个意义上来看，其是对环境公益诉讼建立和发展的一种适应和支持，能够促进环境公益诉讼尽快从立法走向实践，实现法的正义价值和秩序价值。

（二）“直接利害关系”的突破：对检察机关直接提起环境民事公益诉讼的法律回应

环境公益诉讼中“直接利害关系人”范围的扩张，要求必须树立新的环境利益观念，以适应检察机关提起环境民事公益诉讼的时代要求。随着环境法学的发展和人们对环境认识的深入，必须打破传统民事诉讼中认为的只有对人身、房屋、宅基地的侵害等才是损害人的人身和财产利益，并认为只有当环境污染导致人身或财产损害时，才算是损害了人的利益，才能承担法律责任的片面认识［3］。从当代环境法学的角度看，环境作为公众共用物，是人的基本生存条件，当然属于人的利益。环境既关系到个人的直接利益，也关系到公众（不特定多数人）的共同利益。人的财产和人的环境都是人的利益，如个人呼吸空气、享受阳光、欣赏自然美景等也是个人私益，但这种个人利益或私利不具有排他性和专属性。也就是说，作为公众共用物的环境直接关系到公众中每个个人的利益。因为“由于人的环境是人的需要，是满足人的需要的东西、因素和条件，所以环境就是人的利益即环境利益”［4］（P10）。

当前我国环境污染与生态破坏已经达到环境容量承载能力的上限，酿成了环境的“公众共用物悲剧（tragedy of the co m m ons）。”所谓“公众共用物悲剧”，是指“人们对公众共用物的开发、利用和管理不当，使公众共用物的质量严重退化和数量严重减少，造成人身、财产、生态损害或阻碍经济社会文化发展，并导致个人或单位的私有利益（或专有利益）与公众的共同利益发生尖锐冲突的情况。”［5］我国目前所面临的环境危机已凸显环境“公众共用物悲剧”的严重性①　公众共用物悲剧包括两种：“第一种公众共用物悲剧是指，公众共用物因人为污染、破坏或其他原因，而导致的公众共用质量严重退化所引起的悲剧，它包括环境污染、资源损坏、生态破坏等环境资源生态问题。第二种公众共用物悲剧，是指公众共用物因人为排他性占有、利用或其他原因，而导致公众共有物数量急剧减少所引起的悲剧。如在公民自由通行的道路设收费站，在自由游览的景观中设上关卡，自由游泳的江河被污染等。”参见蔡守秋：《论公众共用物的可持续供给》，《江汉论坛》，2014年第12期。。

由于环境公益诉讼中“通常存在明确的法律规定了违法行为及制裁，但是，能够实际利用这些法律诉诸法院的原告往往缺席”［6］（P165），所以强调检察机关提起环境民事公益诉讼的重要性，不仅是在于其主体的社会公益性，更重要的在于它所针对事项本身的公共性，涉及的是公众的环境利益。这就决定了检察机关提起诉讼不是以私人权益为核心而在于实现社会公益。《司法解释》第1条的规定说明，在私益诉讼中，因为私益具有排他性和主体的特定性，因而采用“直接利害关系”具有正当性和必要性，也是对现行法律制度资源的继承和重视。而在公益诉讼中，检察机关虽不是“直接的私利或私权利害关系人”，但的确是“直接公共利益关系人”，特别是对于公众共用物，直接关系到公众的切身利益。从此意义上说，《司法解释》第1条的这种规定为检察机关环境民事公益诉权的确立给予了一定的法律回应。

虽然我国从政策层面为检察机关提起环境公益诉讼指明了方向，《试点方案》也明确提出“改革试点必须在法律框架和授权范围内开展，维护法制的统一和权威”，但在现有法律法规的框架中，依然没有明确规定检察机关的环境民事公益诉权，导致检察机关一直在制度规范与司法实践中游离。

（一）立法规定及解释的保守性导致检察机关原告身份难以“正名”

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”［7］（P107）因此，检察机关须以提起环境民事公益诉讼的目的为基点和归宿，方能彰显其环境民事公益诉权的正当性。《民事诉讼法》和《环境保护法》虽为受损害的环境公益设定了诉讼担当人，但实行的是一种法定担当人诉讼，区别于传统的当事人适格理论中，正当当事人与实体利益主体之间在实体法规定中应存的内在关联。这种法定担当人诉讼已突破了环境侵权行为对当事人自身私利侵害的限制，保护的是与自己无直接私利或私权利害关系的环境公共利益。法律的此种规定为检察机关作为环境公益诉讼担当人提供了合法性基础，但合法性仅仅意味着其具备了法律上的可能性，并不必然意味着检察机关提起环境民事公益诉讼的正当性。

从现实情况看，检察机关提起环境民事公益诉讼的价值功能引起学者们的积极讨论和媒体的关注，逐渐演变为一种大众话语权。但是，与大众话语高呼明确规定检察机关环境民事公益诉权相比，立法者在此之中的立法话语却显得过于保守。无论《民事诉讼法》还是《环境保护法》均未对作为诉讼标的的环境公益与“法律规定的机关”之间应具的关系作出考量，而是在强制性地将维护环境公益的诉权赋予模糊性的“特定机关”的同时，并未给检察机关的环境民事公益诉权“正名”。

《司法解释》第11条规定，“检察机关依据《民事诉讼法》第15条的规定，可以通过提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等方式支持社会组织提起环境民事公益诉讼。”该条虽涉及检察机关，但对检察机关在诉讼中的定位是“支持”起诉，即表明检察机关在此类诉讼中只能起到辅助作用。尤其是《水污染防治法》第88条第二款规定：“环境保护主管部门和有关社会团体可以依法支持因水污染受到损害的当事人向人民法院提起诉讼。”该款直接将支持起诉的主体限定为环保主管部门和相关社会团体，检察机关则成了“被忽略的原告”。另外，最高人民法院最新公布的《民事诉讼法》司法解释第13章对公益诉讼作了专门解释，但是仍未明确把检察机关纳入“法律规定的机关”范畴，这不仅容易造成检察机关在司法实践中环境公益诉讼原告诉权确立的依据不足，更有对法律的解释“既是法律实践的产物，又是对法律实践进行全面阐释的激励”［8］（P227）之目的相违背的嫌疑。

（二）立法规定及解释的应急性造成检察机关的诉讼目的定位不清

一直以来，检察机关提起环境民事公益诉讼作为一个热题，其本身可作时代烙印式解读。检察机关依托环境公益诉讼强大的背景平台及建构力量，经由法学界传播已然成为媒体纸间的宠儿。大众舆情的热议促使立法者在考虑民情与现实的基础上对检察机关提起环境公益诉讼进行积极性探索。然而，环境民事公益诉讼无论是从早期“师出无名”时代的立法探索还是对原告资格“正名”后的适用，都带有明显的应急性和功利性。它是在我国环境污染和生态破坏极其严重的背景下，环境事件不断突发，公众舆论不断施压，国际社会对中国环境问题不断聚焦的压力下出台。立法的应急性及其对环境公益定性的模糊性，使得检察机关在环境民事公益诉讼的实践中对诉讼目的的实现具有一定的盲目性。

在环境领域，因侵害环境而产生的民事纠纷中，损害的利益类型复杂且关联紧密，既有针对不特定多数人的人身、财产利益而造成的环境损害，也有纯粹环境利益的损害，即纯粹环境损害。在当代很多国家的环境保护法中都对纯粹环境损害与人身损害和财产损害做了细致区分。以德国为例，德国《环境责任法》对私法上的环境损害责任，即对因环境污染造成的生命、身体健康或财产损害可以要求赔偿，但这种赔偿仅限于财产权下的环境损害并有最高额限制；对生态环境的损害，赔偿责任人负有不得免除的恢复原状的义务［9］。尤其是德国于2007年制定的《环境损害法》，该法第2条①　德国《环境损害法》共有13条和3个附件，其中第2条将“环境损害”对直接指向的特殊部门法作了具体规定，即不是所有的环境损害，而只是明确根据《联邦自然保护法》第19条规定的对于种群和自然生活空间（也即自然栖息地）的损害（第1项）、根据《水平衡管理法》第90条规定的对水体的损害（第2项）和根据《联邦土地保护法》第2条第3款规定因为影响土地功能造成的土地损害（第3项）。对环境损害做了清晰释义，其损害范围包括环境中的种群、自然生活空间、水体和土地等；其将“损害”的含义界定为，对这些环境构成一种直接或间接的、明显不利的影响或造成环境功能的损害。这种对环境损害的界定“划清了环境法中的‘环境’与民法中‘物’的界限、纯粹环境损害与因环境污染造成的人身损害和财产损害的界限。”［3］

“毋庸置言，当今民事诉讼具有司法权作用，故而，当民事诉讼在宪法司法权赋予的职能范围内进行时，原则上应首先主张其正统性；而司法权作用的核心，在于确定是否有‘权利’，同时给予实定‘权利’以适当的救济，并正确处理案件。”［10］因此，在司法实践中，检察机关作为环境公益的法定诉讼担当人，对与其没有直接私利或私权利害关系的环境公益的损害行为提起环境民事公益诉讼，应以保护纯粹环境公益为目的，即以纯粹环境公益的促进为建制的目的和诉讼要件，方能确定其权利来源的正统性。并且检察机关提起环境民事公益诉讼旨在督促环境公益破坏者积极采取某些促进公益的法定作为，而不是仅仅为了个案的救济；且其判决的效力也不只是限于诉讼当事人［11］（P224）。

然而，在环境民事公益诉讼中，人们较早关注的是环境损害对个人人身、财产等私益造成的损失，并非环境自身利益受到的损害。但若不请求环境污染破坏者停止其破坏行为，又难以达到维护公众的人身、财产利益的目的。因而，一般在提出人身、财产损害赔偿请求的同时，一并提出停止环境侵害行为，最为典型的如日本公害诉讼中的熊本水俣病诉讼、富山骨质疏松症诉讼等［12］（P33）。在我国司法实践中，由于检察机关对提起环境民事公益诉讼的目的定位不清，提起的环境民事公益诉讼保护却带有以保护人的人身、财产等私益为目的的性质，如2008年湖南省望城县人民检察院诉湖南长沙坪塘水泥有限公司灰尘、噪声污染案②2008年5月望城县人民检察院作为原告，以湖南长沙坪塘水泥有限公司为被告，以该公司水泥生产产生灰尘、噪声等污染严重损害花扎街村村民人身健康为由向望城县法院起诉。最后经该县法院调解后，被告因灰尘、震动等环境污染问题向花扎街村村民每年补偿62538元。该案虽为湖南首例以检察机关为原告直接提起的环境公益诉讼，但却是以对环境受害村民的人身、财产等私益损害赔偿为最终目的。。这些诉讼案件是以保护受害人的人身、财产等私益为前提条件，而不是以保护纯粹环境利益为最终目的。进一步说，虽然这种所谓环境民事公益诉讼在客观上确实起到了保护环境公益的效果，但这只是在保护环境受害人人身、财产等私权益时所附带的一种结果。

（三）立法规定及解释的模糊性致使检察机关的角色定位把握不准

司法的功能在于它作为救济工具的中立性和判断性，以及在维护与恢复法秩序价值过程中，将法律适用作为救济手段核心，运用抽象的法律规定解决具体案件，以决定行为的合法、违法或确立明确的权利、义务［13］（P305）。环境民事公益诉讼能够彰显司法以法律为工具，在维护环境公共利益免遭侵害、为环境公益纷争的解决建构制度平台和秩序保障的功能。就法的整体性而言，法律的解释作为法律链条中的一环，虽然在现实中“法令和普通法往往是模糊的，在它们可以被运用到新奇案例之前必须给予重新解释”［14］（P119）。但我国法律及司法解释对检察机关提起环境公益诉讼依然没有给出令人满意的答案。如《司法解释》作为指导环境公益诉讼最为实用的工具，该解释对第1条、第28条第二款“有权提起诉讼的机关”、第29条“法律规定的机关……提起环境民事公益诉讼”之规定，均未做出明确的阐释，只作笼统的概述，缺乏实际可操作性。

近年来，检察机关提起了多起环境公益诉讼案件，并取得很大成果。据中华环保联合会统计，在2000年—2013年间，环境纠纷诉讼案件共计60起，检察机关作为原告提起的环境公益诉讼所占比例近1/3［15］，然而，这些由检察机关提起的环境公益诉讼案件中，有些案例仔细研究却值得推敲。以2009年广州市番禺区人民检察院诉卢平章水域污染案为例①　参见广州海事法院〔2009〕广海法初字第247号民事判决书。。本案中被告污染河道地表水和周围生态环境破坏行为应由番禺区环保局进行管理，案中番禺区环保局也已对被告的污染水资源行为行使行政管理权。虽然被告在答辩时表示对番禺区检察院作为本案原告无异议，但并不能就此推定检察机关就此案有环境民事公益诉权。因为本案中对受污染的环境公益的管理有明确的归属主体，即番禺区环保局。即使对被告提起环境民事公益诉讼，作为“法律规定的机关”，最适合的原告应是番禺区环保局，而番禺区检察院却对此案提起环境民事公益诉讼未免有越权嫌疑。

只有合乎正当性要求的法律规则，才具有实施的社会基础。在为保护环境公益而赋予检察机关环境公益诉权的同时，应注意不能剥夺环境正当当事人的环境诉权，否则容易将这种诉权异化成特定主体的诉讼特权。因此，在法治的时空场域内，为明晰检察机关的环境民事公益诉权，须准确把握检察机关提起环境民事公益诉讼的条件和边界。

（一）环境公益的无主性：检察机关提起环境民事公益诉讼的范围限定

现代型纠纷要求权利的救济应及时、适当，不应该出现权利真空。环境公益诉讼作为一种解决现代型纠纷的实践导向机制，表面上看涉及环境实体领域，实质上是社会变革下法律理论和法律思想的具体化和实践化，必须用更具时代代表性的理论进行丰富和发展。尤其在环境保护方面，虽然《试点方案》及最高检和最高院的《实施办法》为检察机关的环境公益诉权提供了政策支持，但这并不意味着检察机关对任何侵犯环境公益的行为均可提起环境民事公益诉讼，必须对其进行一定的限制。因为在权力监督与分解的背景下，以环境民事公益诉权的形式一概扩张检察机关的诉权是变相的集权。检察机关作为国家公权力机关，其公权力只有在不断分化和合理配置的条件下才不至于因过于强大而妨碍其他主体权利的行使。

环境作为一种典型的公众共用物，不仅指具体的物，更主要的是这个物所包含的环境生态功能具有的公益性。如前所述，这里的公众不是抽象的“全体人民”或由某个人或某个组织代表的“抽象的人民”，而是包括具体的自然人以及由自然人组成的组织和团体，即享有环境利益的主体是公众中每一个具体的个人，包括由个人组成的集体。其要点是公众中的每一个人都对环境享有非排他性的公众共用物使用权，即环境权。在这种公众共用物使用权的维护中，检察机关应主要是监督者而不是行动者。《试点方案》、最高检《实施办法》第1条②最高人民检察院发布的《人民检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》第1条第一款规定：“人民检察院履行职责中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起民事公益诉讼。”和最高院《实施办法》第1条③　最高人民法院发布的《人民法院审理人民检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》第1条规定：“人民检察院认为被告有污染环境、破坏生态、在食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下，向人民法院提起民事公益诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。”均对检察机关提起环境民事公益诉讼的范围进行了限定，即检察机关在履行职责中“在没有适格主体提起诉讼或者适格主体不提起诉讼的情况下”，对被告污染环境、破坏生态等损害环境公益的行为可提起环境民事公益诉讼。笔者认为，这里的环境公益损害应是关系到公众中每个人公众共用物使用权的环境利益损害，它在实体法上无主体归属或主体归属不明，属于无主利益（如公众共用的道路、主体不明确的荒山等）。此时在程序法层面应当赋予检察机关环境公益保护诉讼担当人身份保护受损害的环境公益，这时法律赋予检察机关以单纯的程序诉讼担当人资格才具有了正当性。

从此种意义上讲，检察机关提起环境民事公益诉讼，在本质上是一种为保护无主或不确定主体的环境公益，且无法确定其他主体具备环境民事公益诉讼资格而设定的一种特殊的新型诉讼形态。所以，在考量检察机关为环境民事公益诉讼的法定诉讼担当人时，其前提是必须无法确定与环境公益相关且有能力保护环境公益的其他适格主体作为诉讼当事人。否则，在程序上强行规定检察机关作为纯粹的程序当事人提起环境民事公益诉讼，不但造成实体法与程序法的冲突，而且会给检察机关在环境民事公益诉讼中程序当事人的正当性带来难题。因为在环境公益与诉讼当事人之间的关系上，应当始终坚持环境公益决定主体，而不能主体决定环境公益。(www.daowen.com)

（二）环境保护的纯公益性：检察机关提起环境民事公益诉讼的目的指向

所谓环境保护的纯公益性，是指实体法没有为环境利益的保护设定明确的归属主体或其主体归属不确定，即这种环境利益在法律层面上属于无主公益的特殊情形下，在受到侵害时，检察机关对此提起环境民事公益诉讼的直接目的不在于为某些个体或集团的人身、财产利益，而在于纯粹的或者说最广泛意义上的环境公共利益［16］（P262）。对这种纯粹环境利益的损害就是对作为环境公共利益载体的公众共用物的损害。

当代一些国家或国际性法律文件对纯粹环境利益损害也已做出规定。除前述德国外，1993年由欧洲理事会成员国公开签署的《罗加诺公约》第2条第二款（c）项对“纯粹环境利益的损害”做了定义：“因环境损伤（Im pairment ofthe environ ment）所造成的损失或损害，只要这种环境损伤没有被视为包含在副款（a）或（b）①　《由危害环境的活动所造成的损害的民事责任公约》（简称《罗加诺公约》）第2条第七款：“（a）死亡或人身伤害；（b）财产的损失或损害，这里的财产不是指在危险活动地工厂本身或在操作者控制下所拥有的财产。”意义上的损害（Damage），对环境损伤的赔偿应该限于实际采取或将要采取的恢复措施的费用，不包括因这种环境损伤所造成的利润损失。”2004年由欧洲议会和欧洲委员会通过的《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（简称第2004/35号《环境责任指令》）第2条中规定的“环境损害”（Environ mental Damage）包括对受保护物种和自然栖息地的损害（Damage to Protected Species and Natural H abitats）及对水和土地的损害，即指“对任何受保护栖息地或者物种的顺利保育状况的延续或保持，以及对有关水的生态、化学和（或）数量状况及生态潜能造成重大影响，或者以任何方式向土地表层或深层引入物质、药品、生物体或微生物体而造成的任何土地污染，并因此使人类健康蒙受不利影响的重大风险。”并特别强调，不是所有形式的环境损害都能通过本责任机制的手段得到救济。“本指令不适用于人身健康损害、私人财产损害或者任何经济损失的案件，而且也不影响任何涉及这类损害的权利。”②　该指令是在欧盟其他指令的基础上制定的，包括欧盟委员会1979年4月2日的关于野生鸟类保育的79/409/E E C号指令、欧盟委员会1992年5月21日的关于自然栖息地和野生动植物保育的92/43/E E C号指令、欧洲议会和欧盟委员会2000年10月23日的关于在水政策领域为欧盟行动建立机制的2000/60/Ec号指令。其目标在于以合理的社会代价，建立预防和补救环境损害的共同机制。参见王轩译，戴萍校：《欧盟〈关于预防和补救环境损害的环境责任指令〉》，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛》（第9卷），法律出版社2008年版，第397—424页。

如前述，我国在环境民事公益诉讼中的原告当事人为法定诉讼担当人，而非普通民事诉讼上的直接利害关系人。许多环境私益诉讼虽属个案，但客观结果却涉及公益。但就其系争利益均有实体法规定的明确归属主体，无需借助法定诉讼担当人来实现其利益。因而，这种诉讼涉及的利益只是在形态上具有公益性，并不具有环境民事公益诉讼的特性。而环境民事公益诉讼中的环境公益，其核心在于该诉讼所涉及的环境实体利益具有公益性，而非限于形态上的公益特征。

就利益的客观状态讲，所有的利益都有其主体归属，世界上不存在脱离主体而存在的利益，否则，就无所谓人类社会的利益。但从法律层面看，并非所有的环境利益均有明确的主体：首先，实体法不能也不可能对所有环境利益均作出明确的主体归属，只能就某些特定环境利益设定明确的归属主体，故法律上存在主体不明或无归属主体的环境利益，如阳光、空气等。其次，随着人类需求的多元化，一些原来不被认为是自身环境利益的事物逐渐成为满足人类生存需要的利益，这些新的环境利益就可能存在客观归属主体，但法律的稳定性及滞后性决定了对其难以及时作出规定，在此之前，这些环境利益处于法律上的无主状态，如美学意义上环境权等。因而，环境公益上的主体不明或无主利益并非是指这种环境利益不存在抽象或具体的归属主体，而是这些环境利益在实体法上处于一种法律没有明确规定主体的真空状态。一旦发生了侵害这些环境利益的行为，就会出现因缺乏相应利益主体而造成无适当主体对这些环境利益进行保护的情形，进而影响公众对环境的公众共用物使用权。因此，检察机关作为法定诉讼担当人只能对那些对环境造成或可能造成长远的、不特定的、有广泛影响的纯粹环境损害提起环境民事公益诉讼。

（三）原告缺位的填补性：检察机关提起环境民事公益诉讼的角色定位

作为环境公共利益在司法中的代表，检察机关对损害环境利益行为的指控并非仅限于指控行为完毕便结束其职权，关键在于使被指控人受到法律应有的制裁［17］（P65）。然而作为国家权力的代表，确立检察机关的环境民事公益诉权必须坚持“有限原则”，即在私权自治指导下，法律授权检察机关环境民事公益诉权只能充当填补性角色［18］（P244）。这种角色定位既是立法利益集团间博弈的结果，也是囿于现阶段司法可操作性欠缺的困境。即使“在现代西方各国，关于检察机关有限介入民事诉讼领域的规定，不仅与英美法系各国的当事人主义理论和大陆法系各国的辩论主义理论有直接联系，也与各国的社会经济及其他社会保护政策的发展、变化有关。”［19］《试点方案》明确提出，提起公益诉讼只能是检察机关法律监督权的最后手段，其诉讼程序需严格控制。最高检《实施办法》第13条第一款、第14条①　最高人民检察院发布的《人民检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》第13条第一款规定：“人民检察院在提起民事公益诉讼之前，应当履行以下诉前程序：（一）依法督促法律规定的机关提起民事公益诉讼；（二）建议辖区内符合法律规定条件的有关组织提起民事公益诉讼。有关组织提出需要人民检察院支持起诉的，可以依照相关法律规定支持其提起民事公益诉讼。”第14条规定：“经过诉前程序，法律规定的机关和有关组织没有提起民事公益诉讼，或者没有适格主体提起诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起民事公益诉讼。”和最高院《实施办法》第2条第三款②　最高人民法院发布的《人民法院审理人民检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》第2条第三款规定：“人民检察院已经履行督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼的诉前程序的证明材料。”均要求检察机关提起环境民事公益诉讼时必须履行诉前程序，即支持或督促法律规定的机关或社会组织提起环境民事公益诉讼。这表明了检察机关与其他“法律规定的机关”③　《民事诉讼法》第55条规定法律规定的机关和有关组织可以对损害环境公益的行为提起环境民事公益诉讼。《环境保护法》第58条及司法解释规定法律规定的机关和环保组织可以提起环境民事公益诉讼。《海洋环境保护法》第90条规定了海洋环境监督管理部门对损害海洋环境的侵权行为可以提起环境民事公益诉讼。由此可见，目前“法律规定的机关”包括了行政机关和检察机关。和有关组织在提起环境公益诉讼中的顺位关系。要求检察机关不能因重视“直接起诉”而忽略其他法律规定的机关和社会组织的环境公益诉权，应灵活运用“直接起诉”、“支持起诉”和“督促起诉”三种方式，实现三者的协调对接，以契合当今社会环境公益保护的发展趋势。

就检察机关支持社会组织提起环境公益诉讼而言，“支持”的前提条件有三：一是侵权人有侵害不属于公众一般性民事债权的环境公益的行为；二是受损害环境公益的适格主体仍未起诉；三是检察机关在此之中处于“支持者”地位，即起诉辅助人角色。我国《民事诉讼法》和《环境保护法》都明确规定社会组织的环境民事公益诉权。出于对国家干预与民法司法自治之间以及在强化检察机关法律监督权能与防止权力滥用之间的价值平衡，检察机关不能任意对环境公益案件提起诉讼，以避免公权侵犯私权的可能。无论《试点方案》还是《实施办法》，检察机关的“支持起诉”成了其直接提起环境公益诉讼不可或缺的前提条件。据统计，截止2015年底，检察机关在试点地区以检察建议等方式办理的245件公益诉前程序案件中，民事案件占33件①　在这经过诉前程序的33件民事公益诉讼案件中，相关社会组织提起的公益诉讼有6件，回复不起诉的有9件，辖区内不符合条件的社会组织的占18件。参见霍桃：《最高检通报公益诉讼典型案例》，《中国环境报》，2016-01-13。。从国外法律实践来看，《法国民法典》第421至423条规定了检察机关必须在法律有特别规定的情形下，才能作为主当事人并依职权提起诉讼，况且即使在法律特别规定的情形之外，检察机关为维护社会公益提起诉讼也必须“存在妨害公共秩序之事实”［20］。《俄罗斯民法典》第45条②　《俄罗斯民法典》第45条规定：“检察长有权请求法院维护公民、不确定范围的人的权利、自由和合法权利益或者维护俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织的利益。维护公民权利、自由和合法权利请求仅在公民由于健康状况、年龄、无行为能力和其他正当原因不能亲自向法院提出请求时才能由检察长提出。”参见黄道秀：《俄罗斯民事诉讼法典》，中国人民公安大学出版社2003年版，第32 - 33页。亦有类似规定。正如《试点方案》的规定，检察机关应只在因社会组织财力、人力等成本过高而不能、不敢或不愿起诉，或者其因地理因素等不知环境公益受到侵害而未提起诉讼的情况下，才能出于维护环境公益的需要提起环境公益诉讼。从法律规定上看，这种环境公益并非无诉讼主体，只是因诸多因素的妨碍而造成环境公益在客观上无诉讼担当人。因此，检察机关提起环境民事公益诉讼，在注重发挥环境司法能动性时，更应关注司法的谦抑性，在自身司法权力的主动干预与自我环境民事公益诉权节制之间寻求平衡。

在检察机关督促法律规定的机关提起环境民事公益诉讼方面，鉴于“法无明文规定不可为”原则，最高检与最高院的《实施办法》均表明，为提高检察机关的监督效力，其在提起环境民事公益诉讼之前，应使行政机关充分发挥职责履行的主动性，避免因司法权对行政权的过分干预造成的司法资源浪费。从现实情况看，环境公益诉讼在世界各国基本上作为一种特殊的补充性诉讼。只有当行政权先行处理环境公益的事务仍无法达到维护环境公益目的时，才通过环境公益诉讼的途径进行解决。因此，检察机关提起公益诉讼的制度设计，不是完全创立一个全新的诉讼制度，而是实现与现阶段诉讼制度的协调。

诉讼的本质是解决纠纷的活动，是当事人交涉与合意的过程，在实质上是一种事后补救途径，不应当作为维护环境公益的首要手段。目前，虽然《试点方案》以及最高院和最高检的《实施办法》都对环境民事公益诉讼做出规定，但这基本上属于试点性的政策性方案。从试点实践上看，环境行政公益诉讼应是公益诉讼的主力。根据2016年1月6日最高检通报的公益诉讼典型案例可知，截止2015年12月底，检察机关在13个试点地区履行职责中，共发现公益诉讼案件线索501件，其中环境资源领域313件，占整个案件线索的62%。从诉讼类型上看，只有118件民事公益诉讼案件，其余383件均为行政公益诉讼案件③　参见中国环境网，http：//w w w.cenews.co m.cn/xwzx2013/hjyw/201601/t20160113_801369. html，访问日期：2016 年3月21日。。况且，环境作为公众共用物，《环境保护法》用大部篇幅对政府及各级部门的环保责任做了严格、细致的规定。如此表明，作为社会公益的代表，行政机关才是维护环境公益的主力，是维护公共利益的直接和主要途径。因此，检察机关首要的职能角色是法律监督而非直接执行法律。环境行政公益诉讼应是监督国家环保行政权力依法行使、保护环境公益、实现环境正义的主要司法途径。而现阶段，我国关于环境公益的保护首先集中在环境民事公益诉讼领域。立法中仅在《民事诉讼法》中明确规定了环境公益诉讼，并且对检察机关的环境民事公益诉权规定的模糊不确定，试图以此实现环境公益的保护，未免有南辕北辙、越俎代庖之嫌。

理性的法治需要法治的理论。“当法律条文的多少不足以评价法治水平高低的时候，一个正本清源的法治理论以及依次而构建的法制体系则显得更为重要。”［18］（P1）因此，虽然在检察机关提起环境民事公益诉讼的探索中有《试点方案》等一些国家政策护航，但目前在法律层面上还未明确检察机关的环境民事公益诉权未免让人遗憾。“法律必须稳定，但又不能静止不变。……人们必须根据法律予以调整实际生活的种种变化，不断对法律进行核查和修正。”［21］（P2）因为“大凡一切权利都有面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利主张人的利益常常与否定其利益主张的他人的利益有对抗——显而易见，这一斗争下至私法，上至公法和国家法，在法的全部领域周而复始。”［22］（P4）从环境民事公益诉讼的目的来看，现代民事诉讼的多元化和相对性决定了环境民事公益诉讼目的的多重性，在法律法规中确定检察机关在环境民事公益诉讼中的诉权及权力行使边界，能够在各种冲突的环境公益价值观念当中寻找一个平衡点，矫正环境民事公益诉讼中失衡的诉讼结构，在实现环境自身利益的同时实现诉讼的公平与正义。

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（责任编辑周振新）