蒋兰香

摘 要：刑法污染是指人类在生产、生活过程中将废物、有毒物质以及其他有害物质进行非法排放、倾倒或者处置，致使环境媒介发生物理、化学以及生物学等严重不利改变的行为或结果。刑法污染概念具有体现政策、入罪出罪、彰显价值等功能，其范围要小于行政法。刑法污染会损害土地、水体、大气、其他生物资源等环境要素，会侵犯人身权、财产权和生态环境权等刑法法益。刑法规制的污染源只包括废物、有毒物质以及其他有害物质，污染须造成一定的危害结果或者达到某种程度的危险状态方可构成犯罪。

关键词：污染；刑法污染源；犯罪标准；刑法法益

中图分类号：D924.399.1 文献标识码：A 文章编号：1671-0169（2016）01-0055-11

基金项目：湖南省社科基金项目“生态环境犯罪刑事责任追究制度创新研究”（15YBA404）；湖南省教育厅重点研究项目“生态环境损害责任追究实证研究——以我省十大生态环境损害案件为例”（15A199）

作者简介：蒋兰香，法学博士，湘潭大学法学院教授（湖南湘潭411105），中南林业科技大学政法学院教授（湖南长沙410004）

污染既是工业化生产者破坏生态环境的一种行为，也是生态环境遭受破坏的一种结果。人类在生产、生活过程中必然会引起污染。一定范围内被污染的环境可以自净，对人身、财产及其他权益损害不大，属于可容许的范围。国家一般通过制定环境标准将能够自净的、没有超过环境标准的污染划入可容许的范畴，排除其违法犯罪性，将不能自净的、超过环境标准的污染规定为违法犯罪行为，由法律进行规制。1979年刑法并未对污染环境的行为进行惩治，1979年3月颁布的《环境保护法（试行）》是最早规范污染行为的法律。20世纪80年代开始，我国相继修改、制定了一系列环境行政法律法规约束、控制污染。这些环境行政法律对污染行为的刑事责任也进行了一些规定，但这些规定均属附属刑法，基本没有具体的罪名与刑事罚则① 但1996年修正的《水污染防治法》第57条规定了水污染可以类推定罪：“违反本法规定，造成重大水污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对有关责任人员可以比照刑法第115条或者第187条的规定，追究刑事责任。”1979年刑法第115条是危险物品肇事罪，第187条是玩忽职守罪。，且在1979年刑法中找不到与之对接的刑法条文② 王秀梅认为，在附属刑法中，1995年颁布的《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》以及1996年颁布的《水污染防治法》分别以类推的形式创立了大气污染罪、违反规定收集、储存、处置危险废物罪和水污染罪三个罪名。参见王秀梅：《破坏环境资源保护罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第8-9页。笔者认为，1979年刑法中有类推制度，行政立法的框架中都会规定附属刑法的内容。从类推解释的视角看，王秀梅认为三部行政法律类推规定了三个污染环境的罪名并无不对。但是，我国1979年刑法第79条规定的类推制度是：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”可见类推是为了解决实践中发生的社会危害性很大、刑法没有条文明确规定、但基于需要又必须用刑罚予以处罚的危害行为的刑事责任问题而规定的一项制度。这项制度更多的是解决实务问题而非理论上的类推解释问题。1997年刑法颁布前，我国司法实践中并未以类推制度制裁过污染方面的犯罪。所以，从司法层面看，王秀梅的前述观点值得商榷。。到了20世纪90年代，我国经济飞速发展，污染也随之不断加剧。鉴于污染对于人类社会、生态环境、经济可持续发展带来的严重影响，加之行政法律手段、民事法律手段规制污染效果有限，1997年全国人民代表大会在对1979年刑法进行修改时决定运用刑事手段制裁污染，在刑法第338条规定了重大环境污染事故罪。但该罪在之后的实施过程中暴露出了制裁范围太窄、定罪标准太高不利于保护环境等问题，经2011年《刑法修正案（八）》的修改，目前刑法对污染的规制已经形成了一个罪名科学、罪刑适度、刑罚轻重相济的比较完善的法律条文。

污染概念直接反映污染的本质属性。污染又称环境污染。世界各国在法律上对污染概念予以规定的情况极为少见，2002年实施的《俄罗斯联邦环境保护法》是为数不多的对环境污染进行定义的法律之一。该法第1条规定，环境污染是指“其性能、位置或数量对环境产生不良影响的物质和（或）能量进入环境”。我国有关防治污染的法律①　我国防治污染的法律包括《环境保护法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《放射性污染防治法》等。并未对“污染”进行明确的规定，但2014年4月24日修改、2015年1月1日生效的《环境保护法》第42条对污染进行了大体描述，即“在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害”。学理上，有学者认为污染是指人类在生产和生活活动中，向环境中排入了超过环境自净能力的物质或能量，使得环境化学、物理、生物等性质发生变异，从而导致环境质量下降，破坏了生态平衡或者危害了人类正常生存和发展的条件［1］（P132）；还有学者认为污染“是指人类生产、生活活动过程中，向自然环境排放大量废弃物质，其种类、数量、浓度、速度超过环境自净能力，导致环境的化学、物理或生物特征发生变化，导致对自然的有害影响，以至于危及人类健康、危害生命资源和生态系统，以及损害或者妨害舒适性和环境的其他用途的现象”［2］（P75）。这两种对污染的定义没有本质上的区别，都认为污染是人的行为活动，污染标准是废弃物质超过了环境自净能力，污染的结果是使环境发生了化学、物理、生物性质的变化，造成了损害。不同的是第一种定义没有对污染进行定位，污染到底是行为还是结果没有确定。第二种定义将污染定位为一种“现象”。而实际上，污染既是一种行为，也是一种结果或现象。

从本质上说，刑法规制的污染与行政法、民事法并无不同。但刑法作为最严厉的制裁法，其所控制的“污染”不仅有质的要求，而且还有量的要求。因此，刑法规制的污染无论在内涵还是外延上与行政法、民事法又显然有别。我国刑法对“污染”概念同样没有规定。学理上，有学者将污染界定为“自然人或非自然人（法人）向环境输入大量有害物质或能量，超过了环境的自净、调节机能，引起环境质量下降，造成或有严重后果的危险行为”［3］；还有学者认为，“刑法中‘污染’是指违法向环境排放明显超过其自净、再生能力的物质或能量，足以或已经显著降低环境质量，严重破坏生态平衡，侵害环境权的行为”［4］（P183）。这两种刑法污染概念的表述除了文字上有些许差异外并无实质不同，与各国对污染犯罪的规定基本一致。本文研究的对象是我国刑法中的污染概念，故污染概念的确定应当根据我国刑事立法和环境立法进行。我们认为，根据刑法第338条对污染环境罪的规定，结合《环境保护法》第42条对污染的描述，我国刑法中的污染应当是指人类在生产、生活过程中将废物、有毒物质以及其他有害物质排放、倾倒或者处置至水体、大气、土地等环境媒介中，致使这些媒介发生物理、化学以及生物学等严重不利改变的行为或结果。由此可见，刑法污染涵盖在环境法污染范围内，但其内涵和外延要远远小于环境法中的污染。

把握刑法中污染的概念要注意两点：第一，污染首先是一种危害社会的行为。犯罪是严重危害社会违反刑法应负刑事责任的行为，刑法中的污染首先必须肯定也是一种行为。不过这种行为有其特殊性，即需通过在生产、生活中非法排放、倾倒、处置污染物从而引起环境严重不利改变。根据刑法第338条的规定，污染作为犯罪行为有如下三种实施方式：（1）排放，是指将各种污染物排泄释放至土地、水体、大气之中；（2）倾倒，是指通过各种工具将污染物倒入土地、水体、大气之中；（3）处置，是指以焚烧、填埋或其他方式将各种污染物置于土地、水体、大气之中的行为。排放、倾倒、处置是污染行为方式的不同体现。实际上三种行为并无绝对的区分，排放、倾倒就是处置的一种表现，处置也需要通过排放、倾倒以及其他方式进行。司法实践中认定三种行为时，如果能够确定是排放和倾倒行为的就直接确定，不能确定为排放和倾倒行为的就可以界定为处置行为。第二，污染也是一种结果和现象。污染作为一致结果是指行为人通过排放、倾倒、处置污染物质致使环境处于一种不利改变的状态，如看见水体恶臭，我们就可以断定这块水域被污染了，这种视野下的污染就是一种状态而非行为。总之，刑法意义上的污染既是指污染行为，也是指环境被污染的结果，且应当是具有重大危险或者是引起严重后果的污染行为或结果。

刑法污染概念具有几个方面功能：一是体现政策功能。从宏观层面看，刑法应否需要惩治污染行为，惩治什么范围的污染行为需要由国家根据污染状况制定刑事政策予以指引。环境刑事政策直接制约污染的概念，当环境状况发生变化时环境刑事政策应当指导立法者在刑法中适时调整、限制和修改污染的概念，因此，刑法污染概念是国家环境政策、刑事政策在刑法中的体现；二是入罪出罪功能。即污染达到何种程度，符合哪些条件才构成犯罪，哪些情况下污染不能定罪量刑应当由刑法污染概念的内涵和外延决定，即污染概念要解决污染作为定罪标准的作用问题；三是彰显价值功能。刑法将污染行为确定为犯罪需要体现法系统内制裁的公平、公正、效率、正义、秩序等价值。污染无论是作为危害行为还是作为危害结果，带来的是人类和其他物种的生存环境和生活环境的损害，若不加以解决，最终毁灭的将是整个人类。因此用刑法这种最严厉的制裁方法对之处罚十分必要，能够最大程度彰显其在保护环境中的应有价值。

刑法污染概念的外延是指刑法污染概念本义的射程，即刑法对污染所特别要求的范围、程度和条件。污染在刑法中有其特定的内涵，也即有不同于其他法域中污染概念的外延。对刑法污染概念的外延进行梳理，可以帮助司法机关准确认定污染犯罪，进一步发挥刑事手段在污染治理中的功能。总体来看，刑法污染概念的外延应当从以下四个方面来把握：其一，刑法污染侵害的环境要素；其二，污染侵犯的刑法法益；其三，刑法控制的污染源；其四，刑法对污染程度的要求。

（一）刑法污染侵害的环境要素

环境要素是构成环境整体的基本物质，分为自然环境要素和人工环境要素。自然环境要素包括空气、水、土地、植物、动物等要素，社会环境要素包括观念、制度、行为等，社会环境要素一般不是污染类犯罪损害的对象。违反国家规定排放、倾倒、处置废物、有毒物质、其他有害物质的污染行为损害了环境，破坏了自然环境要素。刑法制定刑罚规范的目的就在于通过刑事手段保护环境和环境要素。

人类生产、经营活动所污染的环境要素包括自然环境中的空气、水、土地、植物、动物等所有要素。德国刑法有非常明确的污染水域、土地、空气和造成噪音、震动和非放射性污染等污染要素的规定，俄罗斯刑法中有污染水体、大气、海洋环境、毁坏土地等犯罪要素规定。我国刑法对污染要素的规定历经了一个“从有到无”的过程。1997年重大环境污染事故罪立法之初，刑法第条明确规定了“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置……”的罪状。这一条文规定了污染的要素包括土地、水体、大气，意味着土地、水体、大气（含其中的动植物、其他生物资源）成为刑法保护的环境要素。2011年《刑法修正案（八）》第46条修改了刑法原第338条的罪状，取消了“向土地、水体、大气”处置污染物的范围限定，扩大了刑法保护环境要素的范围，说明《刑法》已经将所有的环境要素纳入到其保护的范围中［5］。这一修改意味着刑法通过制裁污染所保护的环境要素在种类上与行政法并无不同，自然环境所涵盖的大气、水体（包括海洋）、土壤、生物资源等都可以成为刑法保护的被污染损害的环境要素。实际情况来看，刑法保护的环境要素范围仍然小于行政法，因为环境要素遭受破坏需达到一定的数量或造成一定程度的损害或危险方可成为刑法保护的对象。根据刑法第338条对污染环境罪的规定以及2013年6月19日最高人民法院、最高人民检察院发布实施的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），刑法污染侵犯的环境要素主要有：

1.土地。我国刑法目前保护的土地资源要素只限于基本农田、防护林地、特种用途林地以及其他农用地，且要求污染行为造成一定数量的农用地基本功能丧失或者遭受永久性破坏的后果方可定罪。《解释》第1条第7项规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置污染物，造成基本农田、防护林地、特种用途林地基本功能丧失或者遭受永久性破坏分别需达到5亩、10亩、20亩以上才构成“严重污染环境”，才能定罪量刑。

2.水体。水体包括水源和水域。刑法通过制裁水源污染和水域污染保护水体。根据《解释》，在饮用水水源一级保护区处置污染物，致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的，构成水源污染；若向水域超标准3倍以上排放污染物、向水域排放刑法控制的污染物的，私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置刑法控制的污染物的，构成水域污染。达到上述程度的水源污染和水域污染都应当定罪量刑。

3.大气。大气是干净清洁的适合人类和其他物种生存的环境要素。当大气中污染物浓度达到有害程度时就构成大气污染。我国已经制定了《大气污染防治法》保护大气，但《大气污染防治法》属行政法，保护力度有限，故立法者又通过刑法制裁大气污染的手段来保护大气这种环境要素。污染大气犯罪是指向大气排放、倾倒、处置刑法控制的污染物，严重污染环境的行为。污染大气构成犯罪的标准《解释》没有专门规定，需要通过人身权、财产权等权益的损害进行确定。

4.生物资源。生物资源污染包括对动物、植物、微生物乃至对人的污染。生物资源可能是公民的财产，如牧民的牛和羊，渔民养的鱼，农民种植的林木等，可能是野生动植物和微生物资源，也可能是由动植物、微生物资源和各种植被构成的自然保护区，还可能是人，因为污染同样会对人身造成直接或间接的损害。根据《解释》，对生物资源污染也必须达到一定数量才能构成犯罪，如导致森林或者其他林木死亡需达到50立方米以上，导致幼树死亡需达到2 500株以上，对人身的重伤损害需1人以上，轻伤需3人以上，财产损失需30万元以上，等等。

（二）污染侵犯的刑法法益

污染侵犯的刑法法益与其侵害的环境要素直接相关。环境要素是环境法益的载体，环境法益是环境要素在法律上的价值所在。无论是行政法、民事法控制的污染还是进入刑事法控制领域的污染，都会造成实际的或者潜在的各种损害，侵害法律保护的各种法益。但较之于行政和民事法益范围，污染侵犯的刑法法益范围显然要窄。污染侵犯的刑法法益是指行为人通过排放、倾倒、处置污染物污染生态系统中的环境要素，对环境及其生存着的人及生物等的核心法益造成侵害的刑法生态法益［6］。地球上，由环境要素构成的生态系统是人及其他生物生存的根基，水、土壤、空气所具有的环境价值是人类和其他物种生命的源泉。污染损害这些环境要素，就是破坏了人类和其他物种赖以生存和发展的客观存在。刑法控制污染，主要目的就是保护人类和其他物种的核心利益和价值。根据刑事立法和相关司法解释，污染侵害的刑事法益主要有如下几类：

1.人身权。刑法制裁污染的主要目的和首要任务就是保护人类自身的利益。污染对刑法法益的侵害首当其冲就是人身权。不论是污染行为还是环境被污染的结果，最终都有可能引起人的生命权、健康权遭受损害。因此，各国环境刑事立法均将人身权作为第一保护法益①　如德国、俄罗斯、日本等国的环境刑事立法最早都是将人身权保护作为立法宗旨。我国1997年刑法规定破坏环境资源保护罪之初也体现了这种立法意图，有学者将其概括为环境刑事立法的人类中心法益观。参见程红：《环境犯罪法益比较研究》，载于志刚主编：《刑法问题与争鸣》总第10辑，中国方正出版社2004年版。。污染行为对环境的损害虽然单个地看可能难以确定对人的损害性质，但是污染可以持续不断地发生，所造成的危害结果可以累积，还可以通过食物链使污染的危害结果浓集并最终在人类身上体现出来从而侵犯人身权。污染行为对人身权的侵犯既可能是直接的，也可能是间接的。直接侵犯如公民直接饮用污染水导致健康受损，间接侵犯如公民食用污染了的食物而引起食物中毒等。归根结底，污染最后的受害者都是人。所以，人身权是污染侵犯的首要法益。《解释》第1条对污染环境所造成的人身权损害进行了具体规定：第（10）项“疏散、转移群众”、第（11）项“中毒”、第（12）项“轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍”、第（13）项“重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍”等都是人身权侵犯的表现。此外，该条第（1）至（5）项规定的严重污染环境的行为也会侵害公民的人身权。污染侵犯人身权构成犯罪有量和度的要求：“致使疏散、转移群众”需达到5千人以上；“中毒”需达到30人以上；“轻伤”需达到3人以上；“重伤”只需1人以上。《解释》对污染侵犯人身权入罪的诠释彰显了法系统的协调性②　根据刑法其他条文的规定，各类事故造成人身权益损害的刑事案件一般都需要造成3人以上轻伤、1人以上重伤、1人以上死亡或者其他严重后果方可构成犯罪，如玩忽职守罪、、滥用职权罪、交通肇事罪等等。以及人身权的重要性。

2.财产权。财产权是污染损害的直接权益。污染行为首先侵害的对象就是财产，比如水资源、森林资源、动植物资源、土地、农作物等。因此，污染损害的财产权也是环境刑事立法保护的重点法益。并非污染侵犯的所有财产权都受刑法保护，刑法只对污染侵犯重大财产权的行为进行制裁，如致使集中式饮用水水源取水中断③　该项规定实则既侵犯财产权，也侵犯人身权，但我们认为主要还是侵犯财产权，因为公民取水需花费更高的成本，付出更多的金钱。，致使数量较大的农用地基本功能丧失，致使大量农用地遭受永久性破坏，致使大量林木死亡，致使大量其他财产遭受损失等。《解释》第（10）项规定的“致使疏散、转移群众5千人以上”虽然侵犯的主要是人身权益，即污染可能影响到当地群众的人身安全，但疏散、转移行为同时也会侵犯到财产权。污染侵犯财产权构成犯罪同样有量和度的要求：第（6）项“中断取水”需12小时以上；第（7）项“致使不同农用地基本功能丧失或者遭受永久性破坏”分别需5亩、10亩、20亩以上；第（8）项“致使林木或幼树死亡”分别需50立方米、2 500株以上；第（9）项“致使公私财产损失”需30万元以上。

需要注意的是，污染造成的财产损失的计算方法与其他侵犯财产罪有所不同。由于污染造成的财产损失既有直接损失，也有间接损失，因而在确定侵犯财产权的价值时应本着公平、公正的原则实际进行把握。根据《解释》第9条的规定，“公私财产损失”包括如下两个方面：（1）污染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值；（2）为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用。

3.生态环境权。生态环境权又称之为环境权或生态权或曰生态法益。有学者认为，“生态法益应理解为生态学意义上为法律所保护的人类赖以生存的共同利益，……具有精神和物质、人身和财产相统一等特征”［7］。按照这种观点，人身权、财产权均属生态环境权的范围。在国外，生态环境权是一项概括性的权利，美国一些州的宪法将其作为基本人权进行了规定。美国的生态环境权包括清洁空气权、清洁水权、免受噪声干扰权、风景权、环境美学权等多项权利。在日本，一些司法判例中所列举的生态环境权也包括了清洁空气权、清洁水权、风景权、宁静权、眺望权、通风权、日照权等权利［8］。我国目前尚无如此详尽的环境权立法，但学者们对生态环境权问题进行了大量的研究①　如蔡守秋、吕忠梅、周训芳、陈泉生、王明远、郑少华、徐祥民等。相关著作主要有《环境权论》、《环境权：环境法学的基础研究》、《环境权研究：公法学的视角》等，相关论文主要有《论环境权》、《论公民环境权》、《论环境权的法律属性》等。生态权研究的学者相对较少，主要有：王开宇、宁清同、张安毅等，相关论文有《生态权研究》、《生态权初探》等。曹明德教授还将环境法称之为生态法，其著作《生态法新探》对生态权也有比较深入的研究。，力主在相关法律特别是在宪法中规定生态环境权，遗憾的是至今没有被立法机关采纳。值得欣慰的是，生态环境权在相关生态环境立法中已经有所体现②　如《环境保护法》第1条、《水污染防治法》第1条的立法目的中都有“保护和改善环境”之规定，《海洋污染防治法》第1条的立法目的中有“保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡”之规定，《大气污染防治法》第1条的立法目的也有“保护和改善生活环境和生态环境”之规定。这些规定虽然没有明确规定保护环境权，但总体还是体现了对生态环境权益的保护。。本文所称生态环境权是指涵盖人身权、财产权、清洁水权、清洁空气权等各项权利在内的整体生态利益。人身权、财产权是生态环境权的局部权益，生态环境权是整体权益。刑法对生态环境权的保护集中体现在第六章第六节“破坏环境资源保护罪”中，刑法将破坏环境资源犯罪作为一节专门规定，本身就彰显了对生态环境权益的特别保护。

污染对生态环境权的侵害主要体现在两个方面：一是对自然生态环境要素的破坏；二是对自然生态环境系统的破坏。自然生态要素是指组成生态环境系统的重要环境因素，包括动植物、微生物、土地等天然物质要素。污染所侵犯的生态环境权通过直接破坏这些生态环境要素，使适合人类和其他物种生存的自然物质价值发生不利改变，使得该区域内的人类和其他物种不宜甚至不能生存，或者生长过程中发生性质扭曲。生态环境系统核心法益包括整体生态系统的完整、局部生态系统功能的存在、特殊生态系统的特殊保护。严重污染环境的行为如核污染带来的将是整个生态系统的灾难，这类污染是刑法规制的重点所在。向大气、水体大规模排放污染物会使局部生态系统造成严重破坏，也是刑法严格控制的行为。若污染了自然保护区等特殊生态系统，造成的后果远远大于一般局部生态系统，刑法制裁的力度会大大加强，如《解释》第1条第（1）项将“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区”处置刑法控制的污染物直接定罪正好可以佐证污染特殊生态系统情况下刑法干预力度的强化。

我国环境刑事立法对污染控制的宗旨历经了从保护人身权益、财产权益到保护生态环境权益的发展过程。由于污染与经济发展的特殊关系，国家进行刑事立法时会在发展经济与破坏环境之间进行衡平。经济发展初期，牺牲环境的污染行为被认为是必要的且被认为是公众应当容忍的，此时除非造成人身权、财产权严重损害的后果，否则立法者不会将其定罪量刑。事实上，在经济落后的时期或者落后的地方，公众对污染的容忍度确实要大于经济发达时期或经济发达地区。这就不难理解为何1979年刑法没有制定破坏生态环境权益的犯罪，而1997年制定破坏环境资源保护罪时将人身权、财产权的严重损害作为定罪标准。在我国经济飞速发展30多年后，我国大部分地区已步入小康社会，公众对生态环境破坏的容忍不可能再像从前，因而不管是行政法、民法还是刑法控制污染，标准肯定会更加严苛，刑法不仅要保护人身权、财产权，而且还必须保护我们赖以生存的生态环境权。

在司法操作上，污染所带来的人身权、财产权、生态环境权的损害与污染行为之间的因果关系是一个难以确定的问题。因为污染本身具有行为的持续性、作用于受害人的间接性、危害结果出现的迟缓性、经由路径的不定性等特征，在医学对污染机理没有解决的情况下，因果关系的判断在司法上有时确实成为棘手问题。为了解决这些问题，学界提出了疫学证明法、间接反证法等特殊证明方法以及降低污染犯罪证明标准的高度盖然性理论以解决污染犯罪因果关系证明问题［9］。学界观点在民事、行政立法和司法上已经有了回应。《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法文件已经将间接反证法（又称“证明责任倒置”）规定到其中予以实施。刑事法律虽然尚未规定，但在不改变刑事证明要求的情况下将这类证明方法适当借鉴也未尝不可。

（三）刑法控制的污染源

污染源又称污染物，是指进入环境后使环境的正常组成和性质发生直接或间接有害于人类和其他生物变化的物质。《俄罗斯联邦环境保护法》第1条对“污染物”进行了明确的解释，即“其数量和（或）浓度超过为化学物质（包括放射性物质）、其他物质和微生物规定的标准，并对环境产生不良影响的物质或混合物”。我国刑法只对污染物进行了列举，但没有对污染物进行释明。刑法规制的污染物与其他法律控制的污染物范围有异，要远远小于其他法律控制的污染物，如没有危险性的生活垃圾可能是行政法控制的对象，但却不是刑法控制的对象。根据我国刑法对污染环境罪的规定，刑法控制的污染源应当包括三类：废物、有毒物质、其他有害物质。

1.废物。废物是指人类活动过程产生的，对所有者来说已不再具有使用价值因而被废弃的物质。废物有气体、液体和固体（俗称“三废”）三种形态。行为人排放、倾倒、处置的污染环境的废物既包括固体废物，也包括液态废物和气态废物。所有废物都是行政法治理对象，但并非所有废物均为刑法规制的对象，只有危险性较大、对人身、财产、环境损害较为严重的那部分废物才是刑法规制的对象。对于污染环境罪来说，行为人违反国家规定处理的废物必须是“有放射性的废物、含传染病病原体的废物”。所谓“有放射性的废物”是指含有放射性核素或被放射性核素污染，其浓度或活度大于国家审管部门规定的清洁解控水平，并且预计不再利用的物质。放射性废物有三个特征：一是含有放射性物质，二是有射线危害；三是会有热能释放。放射性废物的危害主要是物理毒性，有些放射性废物如铀也有化学毒性，还有些有生物毒性。放射性废物的来源主要有核材料生产过程、反应堆运行过程、核材料后处理过程，其他有些来源于核工业企业退役的核设施，有些来源于核武器生产、试验，还有些来源于医院、学校、科研单位、工厂等使用放射性物质的部门。放射性污染对环境产生的破坏远远大于其他污染源，其危害具有不可预测性，一旦发生放射性废物污染，通常会给公众带来恐慌心理。所以防范放射性废物污染是管理单位及环保部门重中之重的工作。所谓“含传染病病原体的废物”，是指行为人处置的含有能够引起疾病传播的微生物和寄生虫的废物。根据2004年12月1日实施的《中华人民共和国传染病防治法》第3条的规定，传染病分为甲、乙、丙三类。甲类包括鼠疫和霍乱两种，乙类包括非典型性肺炎、艾滋病等25种，丙类包括流行性感冒等12类。传染病的上述种类是根据暴发、流行情况和危害程度等进行分类的。由于诸如中东呼吸综合征、埃博拉病毒之类新型传染病不断出现，《传染病防治法》对乙类和丙类传染病的规定具有一定的动态性。如果某种传染病需要列入乙类、丙类的，由国务院卫生行政部门决定并予以公布。含传染病病原体的废物所排放出来的废物中含有鼠疫、非典等传染病病原体，会对人体、其他生物以及周遭环境造成严重的损害，所以国家必须严格管控，通过刑法进行制裁。

2.有毒物质。有毒物质一般是指以小剂量进入机体，通过化学或物理化学作用能够导致健康受损的物质。有毒物质分为自然有毒物质和人工合成有毒物质。自然有毒物质如某些野生蘑菇，浆果等植物或是河豚等动物中含有的有害于健康的物质。人工合成有毒物质如二恶英、三聚氰胺等。刑法管控的有毒物质只能是人工合成的有毒物质。《解释》第10条对“有毒物质”进行了详细的列举，具体包括：（1）危险废物，包括列入《国家危险废物名录》的废物①具体参见环境保护部、国家发展和改革委员会2008年6月6日发布，2008年8月1日起施行的《国家危险废物名录》。该《目录》在罗列有毒物质种类的同时还在第6条对有毒物质进行了限制：“家庭日常生活中产生的废药品及其包装物、废杀虫剂和消毒剂及其包装物、废油漆和溶剂及其包装物、废矿物油及其包装物、废胶片及废像纸、废荧光灯管、废温度计、废血压计、废镍镉电池和氧化汞电池以及电子类危险废物等，可以不按照危险废物进行管理。将前款所列废弃物从生活垃圾中分类收集后，其运输、贮存、利用或者处置，按照危险废物进行管理。”为了适应危险废物日益变化的需要，目前环境保护部正在对该名录进行修改。（包括医疗废物②详见2013年6月5日国家卫生和计划生育委员会制定的《医疗废物分类目录》。）以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物③　根据《国家危险废物名录》第4条的规定，未列入《国家危险废物名录》和《医疗废物分类目录》的固体废物和液态废物，由国务院环境保护行政主管部门组织专家，根据国家危险废物鉴别标准和鉴别方法认定具有危险特性的，属于危险废物，要适时增补进《国家危险废物名录》中。尚未增补进目录时，就是“根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物”。；（2）剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品④详见环境保护部2014年4月21日发布的《重点环境管理危险化学品名录》。，以及含有上述化学品的物质；（3）含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质；（4）《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；（5）其他具有毒性，可能污染环境的物质。这些有毒物质排放、倾倒、处置到大气、水体、土壤中后会带来非常严重的后果，所以刑法对人工有毒物质实行了最严格意义的控制，只要实施了倾倒、排放、处置有毒物质的行为，足以严重污染环境即可构成犯罪。刑法介入有毒物质的管控是在环境污染的危害结果发生之前，目的在于发挥刑法的预防功能。 (www.daowen.com)

3.其他有害物质。有害物质是指人类在生产、生活中所接触的能够引起疾病或者可以使健康状况下降的物质。根据立法逻辑，“其他有害物质”应指除前述“废物”、“有毒物质”之外的有害于人体健康、污染环境的物质。这类污染物是《刑法修正案（八）》第46条在修改原刑法第338条规定的“其他危险废物”的基础上确定的。显然，“其他危险废物”的范围相对较窄，“其他有害物质”的范围更为宽泛，这样修改无疑扩大了刑法控制有害物质的范围，可以在更大范围内制裁污染环境的犯罪行为，如对有害垃圾、电磁辐射等污染都可以进行刑法规制。刑法第338条的表述并未将垃圾污染单独确定为污染犯罪的情形之一。按照论理解释，行为人处理的垃圾若属于废物、有毒物质或其他有害物，显然构成刑法中的污染。处理的垃圾若不属于上述三类污染物，按照罪刑法定原则应当不构成犯罪。当然，随着公众对环境质量要求的不断提高，我国能否像德国一样对垃圾进行全面的刑法控制⑤　德国刑法第326条专门规定了未经许可的垃圾处理罪，具体包括下列罪状：（一）未经许可在规划范围以外或背离规定的或许可的程序，存放、储存、排放或去除下列垃圾的，处5年以下自由刑或罚金：1.可能含有或产生对人或者动物具有公共危险且能传播毒剂或病原体，2.具有致癌、严重危害或改变遗传基因，3.具有爆炸、自燃或严重放射性，或4.依其性质、特点或数量，足以持久地污染水域、空气或土地，或对此作其他不利改变的或危害动物、植物生存的垃圾。（二）违反禁令或缺乏必要的许可，将第1款所述垃圾运入、运出或运输途径本法效力范围的，处与前款相同之刑罚。（三）违反行政法义务，不将具有放射性的垃圾运走的，处3年以下自由刑或罚金。（四）犯第1款和第2款之罪而未遂的，亦应处罚。（五）过失犯本罪的，在第1款和第2款的情形下，处3年以下自由刑或罚金；在第3款情形下，处1年以下自由刑或罚金。（六）由于垃圾数量小，显然排除对环境，尤其是对人、水域、空气、土地、可食动物或植物的有害影响的，行为不处罚。值得探讨。总体来说，尽管其他有害物质范围很广，但从司法实务的情况看，将其他有害物质污染作为犯罪处理的案件极少，大多数情况下定罪量刑的都是废物和有毒物质所造成的大气、水、土壤、生物资源污染。

“废物”、“有毒物质”和“其他有害物质”是既有区别又有联系的三个概念。一定意义上说，排放的有毒物质可能就是废物，排放的废物也可能就是有毒物质，其他有害物质也可能本身就有毒，被排放、倾倒、处置意味着是处理废弃物质。这些物质都是污染环境之源，基于人口、社会、经济、环境可持续发展的需要，必须对其进行法律上的控制，这种控制不仅是行政法上必要的举措，也是刑法作为保护环境最严厉手段的价值所在。

（四）刑法对污染程度的要求

我国刑法对污染达到何种程度才构罪，不同历史时期有不同的标准。早在1997年刑法首次将“污染”确定为犯罪之初，囿于当时的环境状况和“人类中心主义”伦理价值观［10］，刑法将第338条对“重大环境污染事故罪”设置了很高的犯罪标准，需达到“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”才能定罪。随着我国经济的发展，环境污染日益严重，污染已直接影响我国经济社会的可持续发展和公众的生存环境，环境问题不仅是经济问题，而且成为了社会问题、政治问题。2011年出台的《刑法修正案（八）》顺应了社会发展态势和民众的要求，在第46条不仅将刑法第338条的重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，而且将定罪标准降低为“严重污染环境”，突出了环境本身的价值，关注到环境利益和生态利益等范畴，削弱了人类中心主义的狭隘禁锢［11］。立法者将污染环境罪的定罪标准确定为“严重污染环境”表明将原来重大环境污染事故罪的结果犯修改为现在的情节犯。为了使法律条文明确具体，便于司法操作，《解释》第1条对“严重污染环境”进行了详尽的阐释，规定实施刑法第338条规定的行为，具有14种情形之一的，应当认定为“严重污染环境”。

根据刑法第338条和《解释》的规定，刑法对污染构成犯罪的程度要求主要有两种：

1.实害。环境刑事立法上的“污染实害”主要是指人身、财产、资源遭受的实际损害，如人员伤亡、财产的毁损、资源的破坏等。污染实害体现在构罪标准“严重污染环境”中，前述《解释》第1条规定的“严重污染环境”的14种情形大多都是污染实害。实践中考量环境污染行为造成的实害结果应当从污染产生的三方面损害事实着手［12］：其一是环境本身遭受破坏；其二是环境污染所导致的人身权、财产权等损害；其三是环境污染导致的社会公共损害。

2.危险。刑法意义上的污染危险是指排放、倾倒、处置污染物足以严重污染环境的状况。考察我国环境刑事立法史，2011年之前并无刑法条文直接将污染危险作为犯罪标准进行规定。之前学界对我国环境刑事立法应否规定危险犯争执较为激烈，赞成者居多①　如王灿发教授认为，有必要惩罚危险行为，不必要求危害结果的现实发生。参见王灿发：《我国惩治环境犯罪立法亟待解决的几个问题》，载《中国法学》1996年第1期；王秀梅认为，对危险犯加以惩罚，才是对人类和环境最好的保护。参见王秀梅：《破坏环境资源保护罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第66页。，也有个别学者持反对意见，认为从刑罚配置的角度看没有必要规定危险犯，且规定危险犯不利于实现刑法的谦抑性，刑法过于严厉会扼杀经济发展的动力，故应当充分发挥民事、行政法律的作用［13］。随着《刑法修正案（八）》将污染环境罪的定罪标准修改为“严重污染环境”的情节犯，“严重污染环境”是否包含“污染危险”又成为学界争执的焦点：第一种观点认为“严重污染环境”包括了危险犯［14］；第二种观点认为仍然是环境实害的结果犯表现［15］［16］；第三种观点认为是行为犯的既遂规则［17］［18］。笔者认为，《刑法修正案（八）》将污染入罪标准修改后肯定降低了定罪标准，拓宽了刑法控制污染环境行为的范围。但是，刑法既然将定罪标准确定为“严重污染环境”而非“污染环境”，显然不可能是行为犯的既遂规则②　尽管《解释》第1条规定的（1）、（4）两种情形表面上看只需实施行为即可构成犯罪，但认定犯罪还需将这些行为与“严重污染环境”结合起来。所以，这两种情形并非刑法意义上的行为犯，而是危险犯。。而且基于我国目前的国情，在刑法上将污染环境罪确定为行为犯的既遂标准也不现实。污染环境行为若造成了财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果，属于“严重污染环境”的结果犯，理应构成犯罪。除前述结果外，尚有其他“严重污染环境”的行为，如前述《解释》第1条中的（1）至（5）项显然就没有造成严重后果，但确实存在造成重大环境污染事故的潜在危险。《解释》第1条第（14）项“其他严重污染环境的情形”的兜底式规定中也应当蕴含了没有造成严重后果但具有严重污染危险的污染环境行为。因此，将“严重污染环境”仅仅理解为一种严重污染结果也显然不妥，其理应包含了“污染危险”的程度。“污染危险”是一种具体的结果危险，是一种还没有造成实际损害的“危险结果”，司法中需要法官对污染危险进行判断。值得注意的是，结果危险不同于行为犯意义上的行为危险。行为危险是行为本身具有危险性，是一种作为行为属性的危险［19］。由于刑法本身就已经将这种危险作为犯罪规定，所以司法实践中不需要法官对危险进行判断。我国刑法目前尚未直接将污染行为认定为犯罪，污染行为只有在造成严重污染环境的结果或存在严重污染环境的危险的情况下才可能定罪。

将污染实害和污染危险作为定罪标准是世界各国规定污染环境犯罪的通行做法。对于具有重大危险性的污染行为，各国也有将其直接入罪的立法①　污染直接入罪的立法在英美法系比较多见。英、美等国将许多违反环境行政法的行为直接规定为犯罪，并不要求有法益侵害或危险出现。参见肖剑鸣等：《犯罪演化论》，北京大学出版社2005年版，第262页。。在犯罪既遂形态上，各国立法以规定实害犯为主，危险犯和行为犯为辅。日本的《公害罪法》、德国的污染环境犯罪、俄罗斯的生态犯罪、英美国家规定的环境行政犯罪等大多如此。我国刑法对污染犯罪化程度的要求呈降低趋势，表明国家拓宽了污染犯罪范围，逐步降低了污染入刑的标准，这也是我国推行绿色化、生态文明建设以及科学发展观在刑事法律上的必然选择。目前来看，我国刑法第338条规定的污染环境罪将危险状态蕴含在“严重污染环境”的定罪标准之中，通过司法解释才表现出来，这种立法方式显然比较含糊，容易引发歧义。污染环境罪危险犯规定的最佳方法还是在刑法条文中直截了当地进行确定，将定罪标准规定为“严重污染环境或者有严重污染环境的危险”。

污染已成为我国公民深恶痛绝的社会公害。从严治污、还公众所需的碧水蓝天成为每一个公民乃至整个国家的期盼。生态文明建设、绿色化背景下刑法控制污染的政策不断呈严厉化趋势②1997年刑法专门规定“破坏环境资源保护罪”、《刑法修正案（八）》降低污染环境犯罪的标准、司法从严解释、加大污染环境犯罪的惩治力度等无不说明刑法严厉治污的刑事政策。，污染入罪范围拓宽、刑法保护环境要素增多，刑法对污染入罪要求降低等立法现象都表明了国家正在运用刑事手段强势干预污染。应当注意的是，污染作为工业化经济的必然产物，刑法对其控制也应理智进行。我国正在大力开展生态文明建设，提倡生态经济，推崇绿色发展，这些举措表明国家目前推行的是保护环境与发展经济并重的科学发展观。然而，无论是哪种经济发展模式，只要工业化经济还存在，污染就必将与之共存。因此，污染的存在不仅是必然的，而且将会是长久的。自《刑法修正案（八）》实施以来，我国对污染施以刑事处罚的案例较之于以前大量增加。基于我国目前的污染状况，“刑乱世用重典”在我国当下仍十分必要。但是，为了防止刑法污染概念的滥用，对污染行为随意施刑，司法实务部门有必要对污染入罪的标准和原则进行适当的限制。对于污染入罪的标准，“两高”的《解释》已经诠释得十分清楚，且得到了学界和司法界的高度认可。为了严格控制污染构成犯罪的范围，对污染除罪的原则和条件进行框定也十分必要。笔者认为，污染除罪应遵循如下原则：第一，刑法第13条规定的“但书”制约原则，即污染行为若“情节显著轻微危害不大的”，不应认为是犯罪；第二，没有违反国家规定、没有超越污染标准不处罚的原则。违反国家规定是污染入罪的先决条件，某种行为若没有违反国家规定，行政都不可罚，更勿谈刑事罚。另外，污染违法与否还需参阅环境污染的具体标准。超标准排污才能认定为违法，情节严重者方可认定为犯罪。毕竟“刑法乃以保护法益为其目的，行为人若在危急情况下，只存在必须就两个法益选择其一加以破坏的可能性而别无他途之时，行为人选择破坏低价值法益而保全高价值法益，则如此的行为与行为保护法益的基本精神相符，自属适当而合法的避难行为”［20］；第三，没有实质危害或者危险不处罚的原则。刑法处罚的是严重危害社会的行为。行为的严重社会危害性要么体现在出现了重大危害结果，要么体现在行为可能带来了重大的危险，要么行为本身具有重大危险性。不管是污染行为还是其他行为，行为若没有实质危害或危险，肯定不能由刑法加以处罚。总之，刑法乃最严厉的制裁法。刑法对污染的控制需张弛有度，要综合考虑污染本身的危险性、污染造成的损害程度、污染可能带来的潜在危险、污染给公众带来的秩序破坏等方面的因素。由于刑法规范具有高度的概括性，司法解释也不能穷尽所有污染犯罪的情形，因此，危害性不大、没有潜在危险、没有实际损害的污染行为不应进入刑法规制的视野，这也是刑法控制污染的当然释义。只有当行为人排放、倾倒、处置废物、有毒物质或者其他有害物质严重污染环境，侵犯了公民的人身权、财产权、生态环境权的情况下刑法才应对之制裁，刑法“污染”概念的内涵和外延应当在此范围内确定。

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（责任编辑 周振新）