公法论坛片花

“公法论坛”是由浙江大学公法与比较法研究所主办的常规性、系列化、多层次、多样式学术交流平台。论坛以“活跃学术氛围，展示科研成果，加强学术交流，推进理论创新”为宗旨，每月持续举行两期。

该论坛主要围绕热点追踪、事例评析、经典研读、跨域对话、争鸣商榷、学习心得、校友回访和最新成果探讨等八大主题展开。自2009年4月恢复开办以来，已在广大法学同仁的热情关注和鼎力支持下举行了22期，其精彩的主题发言、犀利的点评对话、激烈的学术交锋、全面的交流格局，虽不呈盛宴之饕餮，然极具佳肴之精美，不仅给参与者带去了高品的精神享受，还有效促进了浙江大学公法之学术品格的坚守。

一、发言剪辑（第一期—第二十二期）⁽¹⁾（2009.4—2011.6）

第一期

ж报告人章剑生：对法院具有拘束效力的行政行为可以分成三种，即作为构成要件效力的行政行为、作为先决问题的行政行为和具有既判力的行政行为。

第二期

ж评议人章剑生：民事、行政混合侵权行为确实存在，但是需要区分以下三种情形，一是民事、行政共同侵权；二是行政侵权是主因、民事侵权是条件；三是民事侵权是主因，行政侵权是条件。

ж评议人朱新力：行政合同是行政主体借用合同方式达到行政目的的一种活动，但这一借用产生问题：行政主体一方必然倾向于使用单方性权力，如选择合同另一方当事人，单方变更与撤销合同，动用单方制裁权等。由于上述权力实际上是一种行政权，于是便产生将其作具体行政行为的定性。行政合同中的焦点问题是适用公法规则还是私法规则，而不是由哪个法庭管辖。

第三期

ж报告人金承东：现在很多部门行政法的研究，往往用行政法总论的理论来套特定的行政对象，从而形成所谓的某部门行政法。我的研究不循此路，而是以特定行政对象（电子政务）本身的法治化需求和其法治化的特殊性为基点，来探索部门行政法（电子政务法）。行政法总论应该是对部门行政法进行归纳和总结的结果，而不是事先为部门行政法预设框框。部门行政法是因，行政法总论是果，这个因果关系不能倒过来。

ж金承东：电子政务的核心在于政务信息互通共享与协同。电子网络技术只是为政务信息互通共享与协同提供了技术条件，而要真正实现政务信息的互通共享与协同更重要的是要进行政务改革：进行顶层设计和跨部门的电子政务建设，进行深层次的政务组织再造和政务流程再造，并实行首席信息官制度。顶层设计和“一站式”服务是一个问题的两个方面，对政府来讲是顶层设计，而对公众而言就是“一站式”服务。

ж报告人郑磊：诸多宪法学人大力地为合宪性法律解释鼓与呼，应及时进行冷思考。跳过合宪性限定解释而寄希望于合宪性法律解释能匡扶宪政大厦，只能是用心良苦地制造了又一个宪法话题而已。因为孱弱的合宪性限定解释必然导致暗淡的合宪性法律解释，合宪性限定解释是合宪性法律解释的终极判断者，或者说合宪性限定解释是合宪性解释的靠山。

第四期

ж报告人江勇：可以从两个方面来化解法院案多人少的问题。一是实现法院书记员聘用的社会化；二是法院在立案时应要更多地考虑可裁判力与可执行力的问题，特别是针对群体性诉讼更要谨慎立案。

ж评议人章剑生：江勇法官报告的核心问题意识提炼为一句话：研究法律要考虑法律之外的问题。

第五期　2009年山西煤改事件的法学思考

ж报告人张谷：从法律层面而言，山西煤改事件其实是一个私法与公法纠缠的典型事件。整个事件可以化约为：山西省各地政府以民事契约的形式招商引资，卖出采矿权后，然后摇身一变，以公权力的身份，打着公共利益等名义，征收采矿权等，明显有空手套白狼之嫌。

ж评议人石毕凡：我们法律人试图从现代法治理念的角度来看待这个问题，但是政府则是从传统政法体制思路来看这个问题，先政后法，这里存在两种思维的抗衡。所以解决这个问题必须找到煤老板与政府之间的利益抗衡点。

ж评议人费善诚：从宪政角度来说有积极宪政与消极宪政之分，我国的政府是典型强势政府，是积极有为的政府。我个人认为山西政府的干预是有其必要性的，无论是出于效率还是安全的考虑。但这种介入肯定是有限制的，像这次重组兼并最后是由几家国有企业来接手，这就涉及政府是否有这样一个权力，是否合乎宪法规定？政府应当怎么来规制？

第六期　钓鱼执法的公法学应对

ж报告人王莉：有奖举报制度就其本质而言是激励知情者向有关部门提供信息的机制，其具有中间性、非普适性、存有道德风险、补充性等特征。有奖举报制度是增强有权机关信息量的有效途径，但现实中执法部门对有奖举报制度的态度是工具主义的。

ж评议人章剑生：关于有奖举报制度中“举报”的法属性，需要回答下列问题：第一，举报对公民来说，是权利还是义务，或者既不是权利也不是义务，而是其他？如果定位为权利，它的行使为什么给予奖励？如果是义务，在公法上这是面向国家的，举报又怎么能给钱呢？由此，奖励的正当性就是值得讨论的。如果是权利和义务之外的行为，是否可定位为文中所说的“信息交易行为”？第二，对于举报应进行分类研究，应区分与举报人有无利害关系，相应讨论是否给予奖励。第三，举报人如果转为证人的话，这种转换是否以及如何影响其举报行为的法律性质？此外，是否可以从行政合同的视角研究有奖举报制度？

ж自由发言人赵秀举：钓鱼也好，举报也好，都是行政机关为了获得证据。所以应从诉讼和程序的角度进行研究。行政执法中如果要对黑车取证，则只能在车里取证，取证由人还是机器来取证在性质上是没有区别的，关键在于能否确证事实。至于打击黑车是否合适，这是行政管理的问题，出租车的数量等问题恐怕不是纯粹的法学问题。

第七期

ж报告人夏雨：当前违法建筑行政处罚将“违法建设行为人”作为行政处罚相对人。这一相对人认定模式未能预见违法建筑“建设行为人”与“建筑持有人”相分离的场合，因此造成处理此种情形时的制度失语和实践混乱。通过对违法建筑行政处罚相关规范的解读和一般处罚模式的病灶诊断后发现，一种建立在“行为责任”与“状态责任”两分基础上、以物为中心的行政处罚新模式以灵活、高效、符合妥当性原则等优势或可成为化解制度困境的新路径。

ж报告人邓楚开：通过运用文义解释、体系解释和补正解释等多种解释方法，《行政处罚法》第四十一条中的行政处罚“不能成立”应解释为行政处罚“无效”。相应地，最高人民法院《行政诉讼法若干问题解释》第五十七条第二款第三项中具体行政行为“依法不成立”，实质上就是“依法无效”。这是从解释论的角度得出的结论。从立法论的角度看，《行政处罚法》中关于“行政处罚不能成立”的表述确实存在错误，需要修改为“行政处罚无效”。同时，在将来的行政诉讼法修改中，也应删除现在司法解释中的“行政行为不能成立”这样的错误表述。

第八期　从食品安全事件开始的法学思考

ж评议人章剑生：在文章论证的展开过程中，选取的案例应当力求客观化，避免随意性。章老师结合自己的写作经历认为，在有关案例的写作过程中往往是类型化、开放化，毕竟有些案例很难抽象成为要件或标准。

ж报告人杜仪方：违法的判定与赔偿的判定有所不同。违法的判断以违反法律为标准，而赔偿的确立是以损害结果作为基础。违法不一定是赔偿，赔偿也不一定是违法的。

第九期　法国公法专场

ж评议人石东坡教授：我在这里提出别样版本的三权分立理论，该理论区别于经典的三权分立理论，而是指以主权为核心的主权的所有权、行使权和监督权。其中主权的所有主体是人民这一点还是不能被完全推翻的，主权的行使主体是议会或人民代表大会，主权的监督主体则依托于宪法审查制度。

ж评议人白斌：中国无法实现宪法审查，也是存在主权之咒。之所以现在主权问题成为一个热点问题，主要是受政治宪法学的影响，所以有必要回溯政治学、国家学对政治正当性问题的研究脉路。古典政治学主要研究谁统治的问题，而现代政治学在研究正当性问题时研究怎样统治的问题。因此在这个意义上，主权这个概念是一个应该消灭的概念，主权本身是一种事实，如果主权不受约束，那么人权的位置在哪里？法治至上与主权至上必然发生冲突，这也成为一直缠绕法国宪法审查的问题。

第十期　在案例中研读行政法

ж评议人马剑银：传统教科书上法律渊源的概念几乎等同于法的表现形式，这是对法律渊源概念的一个极大的误解。法律渊源即指法之栖身之所，从这个意义上说，所有的法律渊源都是为司法判决提供材料的，也只有经过司法判决之后，才能成为法律渊源。

ж报告人章剑生教授：已成为成文法源的行政惯例已经不是行政惯例。同时，行政惯例也不是一个具体行政行为，而是行政行为的依据。

第十一期　部门行政法、药品行政与宋华琳

ж报告人宋华琳：中国目前的行政法学理论或许还只是世博会。而部门行政法通过动态的行政法研究，不仅研究书本中的法，还研究运行中的法，通过从非法律界人士的思想和运作中汲取营养，来解释和发展法律规则，从而推动中国行政法学的本土化进程。

ж宋华琳：学习行政法时需要进行以下几个方面的工作：一是要进行基础性的阅读。通过体系书的阅读，形成一个较为坚实的行政法学说框架，形成一个能够为我们分析问题所有的工具箱体系。二是进行法律规范和案例的阅读，通过法条和案例能发现很多细节的问题。三是要注重对一手资料的阅读。可以亲自去看英文的一手资料、一手的书和法条。四是要注重知识视野的开拓，要处理好自治与开放的关系。五是要注意对问题意识的培养。处处留心皆学问，要关注真实世界的问题及其解决方式。

ж评议人章剑生认为，行政法总论和分论是一个相互作用的互动关系。一方面，行政法总论可以解释部门行政法和个案中的问题；另一方面，部门行政法和个案中出现的新问题可以通过提炼拓展现有行政法总论的理论厚度。研习行政法应当关注规范与个案：现有的法律规范、尤其是政府规章中蕴含着大量新的行政法理论，需要我们提炼后加入到行政法总论中；而不注重个案就没法开展真正的行政法学研究。

ж宋华琳：法学本来就是一个应用性的学问，只是部门行政法相对于总论来说应用性更强，其更像是一个专科门诊。

第十二期　毕业生专场

ж报告人白斌：学生和导师之间不仅是学习关系，而且还应当是良性互处的合作关系。

ж白斌：论文首先必须要画龙点睛，睛是论文题目，而内容摘要也很关键。其次论文还应虎头豹尾，即开头要写得好，最好能用格言式的语言，而结尾要写得余音袅袅，回味无穷。好的论文是论证性的而非陈述性的，辩论部分写得精彩很重要。

ж白斌：写论文需要把握两个距离性反思：首先是时间距离，把论文放一段时间再拿出来读会有新的感想；其次是主体距离，把文章给别人看会得到不同的启示。

第十三期

ж报告人John C.Reitz ：民主与法治关系密切，离开民主的法治无法发挥抵制权力滥用的功能，只有民主与法治结合的社会则能较好地制止权力被滥用的现象。相比于法治国家，行政国家依赖道德与政治教育来实现权力制约，但是这种制约体制无法实现公开透明与平等价值次序的优先，不利于实现对权力滥用的克制与抵御。

第十四期

ж报告人余军：法律关系理论是分析动态过程的合理工具，运用分析法学概念的还原主义分析方法，将法律概念还原为动态的法律关系，并基于此阐述它们之间的逻辑关系，可以获得更为清晰的认识。

ж报告人刘东亮：我自己在地方政府的多年工作经历，使其养成了两个好习惯，一是从政治角度看待法律问题和从法律角度思考政治问题，二是学术研究不再局限于学术划分，而是以问题为中心展开研究。

ж刘东亮：中国传统社会在处理民族问题时采取的是文化多元主义的族群观，与我们现在处理民族问题的政策和视角截然不同。1949年新中国成立以后，我国的民族政策和视角发生了明显变化，受苏联民族理论的影响巨大。列宁的民族自决权理论，特别是斯大林关于民族定义的四特征说，使苏联走上了民族问题政治化的道路，这是导致苏联解体的最重要因素。而我国民族问题政治化倾向主要表现在政治制度、少数民族地区优惠政策和少数民族个人优惠政策三个方面。当前中国民族意识的抬头，是产生民族矛盾的思想基础。对此，应从以下四个方面完善我国的民族理论和政策：一是强化共同的中华民族意识；二是转换民族话语体系，将56个民族转而表述为56个族群；三是将族群问题文化化和法治化；四是培养全体国民的公民意识和国家认同感。

ж评议人傅蔚冈：解决民族问题的本质在于如何解决中央与地方的关系。

第十五期

ж评议人张效羽：比较法的研究具有三个层次的价值：一是传播知识，二是传播价值，三是激发我们对于法学研究思维的思考。

ж报告人张旭勇：现行行政诉讼活动中原被告之间的和解活动与行政法学原理之间存在着三对兼容性方面的难题，即在法定职权的非处分性与和解实体权益的处分性特征之间、和解的实体权益处分性特征与被告处分权的缺失之间、和解对权利（力）处分的竞争性要求与实体权力处分的非竞争倾向之间，均存在着难以化解的张力。

ж张旭勇：城仲模教授在解释台湾行政诉讼中和解率低的原因时提出：当一个公正的判决是可以期待的时候，当事人就会拒绝选择损失自身权利的方式进行和解；相反，当公正的判决无法期待之时，当事人在“能捞点就捞点”观念的支配下只能被迫接受和解。

ж主持人章剑生：最后，我转述一下郑磊老师对于公法论坛活动的设想。以后我们的公法论坛活动原则上定在礼拜二晚上举行。郑磊老师说把公法论坛固定在某一天举行的目的在于培育一种学术惯例与归属感，使大家每到周二就意识到公法论坛将要举行，成为每个人学术研讨中一个不可或缺的组成部分。

第十六期

ж报告人章剑生：违反行政法的义务的责任可以分为三种情况：第一种是违反行政法上的义务，一旦实施只能进行行政处罚，不管严重到什么程度都不可能上升为犯罪，比如随地吐痰行为；第二种是一旦实施就只能构成犯罪，没有行政处罚，比如贩毒；还有一种就是两种责任都有，到底追究行政处罚还是刑事处罚，需要考虑相关的一些因素，一旦责任成立，到底如何来处理，这就需要从实体与程序上两个方面来衔接。

ж章剑生：实务当中出现的以罚代刑现象怎么样去处理和纠正？以罚代刑往往是行政机关和相对人都得到好处，大家都是受益人，如果没有一个利益对立的第三者介入的话是无法发现以罚代刑现象的。那么谁来介入？我认为检察院可作为公益代表人，具体让它如何发现，可引入重大行政处罚的备案制度，很多地方立法都有重大行政处罚备案制度，它要求下级政府、下级机关向上级政府、上级机关备案，我认为可同时要求向检察院备案，检察院可通过备案来发现是否存在这样的问题，实务中也在运作这样一种制度。

ж评议人陈无风：本文的主旨就是讨论行政处罚和刑罚之间的衔接问题，我觉得最根本的问题是讨论行政处罚与刑罚之间到底是不是同质的问题。章老师在文章中提到的行政处罚和刑罚能不能并罚、能不能衔接的问题，事实上预设的前提仍然是说行政处罚和刑罚之间只是存在量的差异，而不是质的差异的问题。我本人也是比较赞成它是量的差异说，如果说它有质的差异的话，那么就根本无所谓衔接的问题，因为各管各的，它们是两条不会相交的平行线，也就无所谓折抵和移送的问题了。

ж主持人朱新力：章剑生老师是学术常青树，大家讨论的时候除了提问实质内容方面的问题之外，最好能提一些方法上的问题，问章老师如何写出这么好的文章，给我们指导指导。

ж章剑生：我自己有个习惯，每天都搜集资料，整理后放到相应的地方去，将来可以随时可拿出来用，很多资料是以前积累过的，所以需要的时候搜起来也比较容易。另外，我平时也会积累一些判决书，判决书很重要，不读判决书，法律就学不深、学不活。

第十七期

ж评议人章剑生：审查标准肯定是个多元化的东西，不能仅仅设定适当性原则这样一种审查标准。因为它要根据它这个手段跟目的的关联程度来讲审查标准的高低问题。

ж自由发言人李扬章：文章提到“立法者作为权力机关无须受到上述行政组织专业判断考虑的限制”，对于这句话我有一点不同的看法。我觉得我们的人大制度，权力是提供给人大的，人大和政府不存在分权，但是存在分工的，应该有一种专业性的界限在里面。

ж报告人郑磊：现实中，我国的法规审查程序，由于缺乏足够的审查动机，主动审查并不主动，因而只能转向被动审查。现实中被动审查倒是大量存在的，只是在程序启动之前就被消解掉了。

ж郑磊：在这个法规审查的程序设置中，我们发现它是恰恰为了化解审查而设置的，体现如下：一是消极主义体现程序内外。在制定过程就体现出这种消极主义，而且还不惜使用法外手段，比如有人说全国人大是快递难入之地。二是程序设计的手续化。程序有别于手续，程序是人权本位的，手续是机关本位的。当前的程序设计中更多地关注是否装订成册等手续性的工作。三是程序的结构设计上是前详后略的，真正关键的审查部分则是一笔带过。

ж郑磊：每一个国家的宪政史上，都呈现出一个个标志性的小人物。比如我国近年来的孙志刚、唐福珍，再比如美国的马伯里、洛克纳、罗伊。他们最终都以不同的方式消失了，但消失的不同方式却是耐人寻味的：在一个成熟的法治国家，这些小人物只是从公众视野中消失了，虽然没有人会关心马伯里没有当上法官之后干嘛去了，但毕竟还有踪影可查；而在我国，这些人物是彻底的消失了，或者说，正是他们的消失使得反复出现的同类事件获得了早应获得的关注，他们的消失却是肉体的消失。宪政的进程或许就是减少后一种消失者，如何减少？就要把这些人从法规审查程序外无助的愤怒者局外人变成程序中的当事人。

第十八期

ж主持人章剑生：刚刚过去的12月4日是宪法的生日，原本这个论坛应该定在宪法生日的那一天，但是由于种种原因推迟了。宪法是冷冰冰的，它不会发热，今天我们在这里讨论宪法，我们要让它发热，费善诚老师尤其要给力，要让它发热。

ж报告人费善诚老师：为什么现在的政府和老百姓对立越来越多，不像原来政府和老百姓完全是一条战壕，军民鱼水情那种关系？关键是政府官员的权力来源不正常，现在的局面是权力来自于上面，对上面负责。只有直接选举才能解决、明确权力来源关系。

ж评议人刘练军：现在社会的维稳经费超过军费开支。可能这是史无前例的，估计也是空前绝后的，这种情况只有朝鲜和中国有。《黄河岸边的中国》一书中说到，上个世纪五六十年代官民关系是鱼水关系；八十年代是油水关系，油和水是分开的；九十年代以后是水火关系。要告别这种情况，肯定要依赖于选举。选举不是民主的全部，但没有选举肯定没有民主。

ж刘练军：选举确实是非常重要，没有选举就没有民主，没有民主就没有真正意义上的法治。学过法律的人都有这样的认知。中国还要等多少年，我们还不知道。在2010年11月23日蔡定剑的追思会上，蔡先生的儿子蔡克蒙说，“我希望有一天给我父亲烧纸钱时，能给他烧一张选票”。让我们为这一天的早日到来而祈祷、而奋斗。

ж章剑生：前天晚上我在一个小县城的电影院里给做报告，我讲了三句话，竟然有掌声。第一句话：选票不能决定权力的去留；第二句话：法庭不能审判权力的违法。第三句话：新闻不能告诉我们权力的真相。这就是我们今天法治建设过程中出现的弊病。

ж评议人郑磊：很多制度的改革不可能期望于一夜之间发生，而是需要慢慢地积累，有一个词叫增量民主表达了这种稳妥的观念。但是渐进不是不进，这种积累、这种增量朝前演进的趋势是不可逆的、也是不可停的。

ж郑磊：我国选举制度的思想原则，普遍性原则、平等性原则、直选间选并用原则、秘密投票原则。从理念上说，重要性是递减的，越前面的越重要；从操作性上说，重要性是递增的，没有后面两项操作性原则的落实，前面的两项原则只能是冠冕堂皇的口号。

ж郑磊：没有竞选，选举可能会落空。民主的橱窗是选举，选举的橱窗是竞选。没有抡胳膊上场，没有口沫横飞的激辩，不同社会群体之间的利益冲突失去了这个展现平台，就会转向其他平台，比如说丛林，选举也就沦为走过场。

ж评议人石毕凡：政治是一门平衡的艺术，美国有个跷跷板理论。美国的政治权力机构像一个跷跷板，国会在这头，总统在那头；联邦政府在这头，地方州在那头；政府在这头，公民在那头。联邦最高法院站在中间，拿着司法审查的砝码维系各方的平衡。

第十九期

ж报告人傅国云：应当将法律监督作为检察权的根本属性；同时承认在内部管理上具有一定的行政性，在诉讼活动中具有一定的司法性。

ж傅国云：人民代表大会制度下的人大的监督是抽象的监督，是弹性、非专业性的监督。行政权检察监督是具体的监督，是专门的法律监督。

ж傅国云：借鉴引用汉密尔顿的《联邦党人文集》里的最小危险部门的理论，我国的人民代表大会下的四个权力中，其中检察权是最小的。它行使的最主要是程序上的权力，实体上是没有终局的权力。检察机关虽然能够制定司法解释，但是涉及实体问题时，如果最高人民法院不认可就毫无效力；同样我们监督具体的个案，也要法院最后确认或者行政机关最后采纳意见或者人民代表大会纳入其监督。

ж评议人宋小海：这篇论文理论的贡献是，原来我们按照《宪法》、《民事诉讼法》、《检察院组织法》和《检察官法》，检察权的行使一定要依附于诉，公诉和抗诉都是诉，职务侦查是诉的开始，诉讼监督也是诉的开始，权力的行使仅仅依托于贯穿于诉。而论文中介绍的实践中情况已经超出了这个层面，民事督促起诉已经独立于诉的，通过监督权本身的自主性的来实行检察监督权，这是在理论上的重要突破。

ж报告人江勇：非正常访人员以社会弱势群体为主，其心理问题亟待关注。实际上进京非正常访的大部分是没道理的，而有道理的一般是当前解决不了的，因为这很多关涉到立法的问题。

ж江勇：上访诉求渐趋复杂化，上访已成为信访人特殊的示威方式。上访本是一个合理表达民意诉求的方式，但已发生了微妙变化，逐渐异化为对现实不满的一种发泄。

第二十期　读书专场：看得见的政法关系

ж报告人黄锴：看不见的宪法与不成文宪法虽然存在着交集，但是看不见的宪法是超文本的，但不是超宪法的，而不成文宪法有部分是超宪法的。

ж黄锴：我自己有一种想法，不知这样比喻是否恰当，即如果把整个宪法学体系比作地球的话，自然法的东西就是我们的大气层，宪法文本本身就是地球表面，离宪法文本最近的一般文义解释就是覆盖在地球表面的一层土，看不见的宪法则是长在土上的草，因为草也是土的一部分，而围绕着宪法，在宪法之外的不成文宪法则是空气，空气和草之间有呼吸作用和光合作用。两者物质发生交换，但是两者还是泾渭分明，一者是在宪法之内，一者是在宪法之外。

ж黄锴：我最后将看不见的宪法大致归纳为：在宪法之内，但远离文本，可以通过思维、推理得到的结构稳定的，与宪法文本有同等效力甚至高于高于宪法文本的那种宪法。

ж报告人施立栋：对《看不见的宪法》一书进行评价可以从两个层面展开。首先从内容上看，却伯首次向我们展示了一幅美国式的、较为完整的关于看不见的宪法之全景。它为我们提供了一个分析框架，提示我们注意我国宪法中那种超越于文本之外，但同时又存在于实在宪法之中的看不见的宪法。其次是在方法论上，却伯运用的是一种规范主义的宪法学方法，提醒我们注意守护作为法律学科之一的宪法学应当具备的规范品格，使其与自然法、政治宪法学、法社会学等研究进路区别开来。

ж评议人郑磊：法规范都具有双重属性，一个是规范力，另一个是社会适应力，法学本能要求我们强调法的规范力。但是不可否认，这并不完全；尤其在转型时期，过多地强调规范力，与现实脱节，社会适应性没办法发挥出来，这等于放弃了法解释的窗口。而在社会适应力方面，宪法规范基于其法位阶与规范结构等方面的特征，具有最大程度的开放性。

ж主持人章剑生：大家谈看得见的宪法与看不见的宪法的区分，我就想到小时候大家抬起头来看星星，有的看见了，有的却看不见，其标准很难确定。

第二十一期

ж报告人项一丛：通过比较民事判决书和行政判决书，我发现两者有明显区别：民事判决书在判决理由部分援引的法条限于民事实体法而不援引民事诉讼法条款；在行政判决书中判决理由部分，法条的援引包括两个部分：先援引具体的行政实体法或行政程序法规范；后在判决理论尾部适用《行政诉讼法》和司法解释中相关的“判决条款”。也就是说民事判决中可以不引用民事诉讼法，直接引用民事实体法。这个结论得到了最高院2004年发布的司法指导文件的证明。最高院对两类判决书规范强度不同，对民事判决是放任，对行政判决有强制性约束，我分析出两者差别的原因是两者诉讼审查对象不同，民事诉讼以诉讼请求为对象，行政诉讼以行政行为为对象。

ж评议人郑春燕：我的观点是在行政法中几乎不存在第一性规则，大量存在的是第二性规则。几乎所有义务的禁止都会有相应的授权，包括法律后果的授权。我认为在行政法上基本上都是有裁量空间的，大多数是授权规则，并且程序的法定性是最弱的。我之前研究过程序裁量，如果法律没有明确规定行政机关作出特定决定的程序，学理上认为只要不违反行政法上的目的、符合经济效用等，程序都是裁量的。

第二十二期　政府信息公开与行政诉讼相关问题研究

ж主持人郑磊：今天的公法论坛在形式上有所调整，与之前每次设两个话题平行展开的形式不同，今天只设一个话题。围绕这个话题，首先由一位对此一直有关注和研究的同学来进行导引发言，这是一个文献综述式的叙述，在全面阅读相关文献的基础上，清晰展示这个话题的问题脉络，时间是10～20分钟；其次引出主题发言，时间是40～60分钟；然后由两到三位嘉宾进行与谈发言，每位10分钟，既可以对主题发言乃至导引发言进行评议，也可就该话题阐述自己的认识。其实，先导引发言再主讲，不仅仅是论坛的一个形式，而且是研究过程的一个缩影。我们每做一项研究、每写一篇文章，都是经历这么一个过程：经由文献的爬梳，在已有研究的基础上接着说。这也是学术研究必备的两种能力：导引发言体现主要是概括能力；当然，研究并不限于概括，而必须在概括的基础上再进一步，这种提升就是形成问题的能力。

ж主讲人马国贤：关于政府信息公开的原则，条例起草的时候都主张“以公开为原则、不公开为例外”，而国务院的态度是一直就是主张“依法公开为原则”。现在从整个条例来看，我认为体现的也是一个“依法公开”的原则，然后再对公开的部分做一个列举，对不能公开的也做一个限缩。这其实是一个博弈的过程，认为需要的时候，可以多公开一点；形势不适合的时候，可以限缩一点。政府强调拥有一个主动权。这也提醒我们，学习法律时不能仅仅停留在条文的规定层面，有时更需要去看这个立法的背景原因和社会大环境。

ж与谈人郑春燕：尽管实务工作者和学者关注的角度不一样，但我们彼此都不能漠视相互间的关怀，不然双方就会变成“两张皮”，应注重双方的互动和对接。

ж与谈人章剑生：信息公开案件的审查是有层次的。三需要是个申请要件，程序性要件；二秘一私是实体要件；三安全一稳定则是个风险评估标准。

ж章剑生：我想到日本民法学者末弘严太郎的一句话：立法只是打了一道围墙，围墙里面的内容是需要由法院的裁判去填补的。所以我们不要老是说法律不确定或法律规定得不明确，而是要求我们去找法官判决。法官判决填补了规范的内容。所以我们学法律的人一定要去读法院的判决书，判决书会具体告诉你这个条文是什么意思。

二、近期公法论坛概览

第一期

主题一：行政行为对法院的拘束力———基于民事诉讼的视角

报告人：章剑生/浙江大学光华法学院教授，博导

与谈人：骆梅英/浙江工商大学法学院，法学博士

　　　　唐明良/浙江省社科学院研究员，浙大光华法学院博士生

主题二：法律规范的语义概念

报告人：袁勇/浙江大学光华法学院博士生

与谈人：余军/浙江工业大学法学院副教授、法学博士

　　　　孙展望/浙江大学光华法学院博士生

时　间：2009年4月29日18:40—21:10

第二期

报告人：尹昌平/杭州市中级人民法院行政庭庭长

主题一：行政行为对法院的拘束力———基于民事诉讼的视角

主题二：民行混合侵权的诉讼管辖和赔偿

与谈人：赵元成/浙江大学光华法学院博士生

　　　　朱新力/浙江大学光华法学院教授，博导

　　　　徐风烈/浙江大学光华法学院博士生

　　　　章剑生/浙江大学光华法学院教授，博导

时　间：2009年5月24日14:00—16:00

第三期

主题一：电子政务法基础理论研究

报告人：金承东/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

与谈人：陈无风/浙江大学光华法学院博士生

　　　　陈骏业/浙江工商大学法学院副教授

主题二：合宪性限定解释

报告人：郑磊/浙江大学光华法学院讲师，法学博士

与谈人：白斌/浙江大学光华法学院博士生

　　　　余军/浙江工业大学法学院副教授、法学博士

　　　　费善诚/浙江大学光华法学院副教授

时　间：2009年10月27日18:30—21:00

第四期

主题一：指导性案例与浙江的司法实践

报告人：江勇/浙江省高级人民法院研究室副主任，浙江省《案例指导》杂志主编

与谈人：徐风烈/浙江大学光华法学院博士生

　　　　章剑生/浙江大学光华法学院教授，博导

主题二：台湾地区国家赔偿法修正草案之简介与评析

报告人：孙铭宗/浙江大学光华法学院博士生

与谈人：邓楚开/浙江大学光华法学院博士生

　　　　李垒/浙江大学光华法学院博士生

时　间：2009年11月19日18:30—21:00

第五期

主题：2009山西煤改事件的法学思考

报告人：张谷/浙江大学光华法学院教授，法学博士

与谈人：张效羽/浙江大学光华法学院博士生

　　　　应彩虹/浙江大学光华法学院博士生

　　　　潘昀/浙江大学光华法学院博士生

　　　　季涛/浙江大学光华法学院副教授

　　　　周江洪/浙江大学光华法学院副教授

　　　　费善诚/浙江大学光华法学院副教授

　　　　章剑生/浙江大学光华法学院教授

时　间：2009年12月2日18∶30—21∶00

第六期　钓鱼执法的公法学应对

主题一：浅议行政执法中的有奖举报制度———以上海钓鱼执法事件为例的反思

报告人：王莉/浙江大学光华法学院博士生，《浙江学刊》法学编辑

与谈人：王亮/浙江大学光华法学院硕士生

　　　　骆梅英/浙江工商大学法学院副教授，法学博士(www.daowen.com)

主题二：钓鱼执法带给我们？———制度面的反思与展望

报告人：唐明良/浙江大学光华法学院博士生，浙江社科院助理研究员

与谈人：夏雨/浙江大学光华法学院博士生

　　　　金承东/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

时　间：2009年12月17日18:30—21:00

第七期

主题一：以物为中心———违法建筑行政相对人认定的新路径

报告人：夏雨/浙江大学光华法学院博士生

与谈人：张效羽/浙江大学光华法学院博士生

　　　　赵元成/浙江大学光华法学院博士生

主题二：论我国行政确认无效判决中的依法不成立———法解释学角度的

分析

报告人：邓楚开/浙江大学光华法学院博士生，浙江省人民检察院检察员

与谈人：吕尚敏/浙江工商大学法学院副教授，法学博士

　　　　金承东/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

时　间：2010年1月4日18:30—21:00

第八期　从食品安全事件开始的法学思考

主题一：产品警示信息的规范化———以经营者的权利保障为视角

报告人：林沈节/浙江大学光华法学院博士生

与谈人：宋华琳/南开大学法学院副教授，法学博士

　　　　唐明良/浙江大学光华法学院博士生，浙江社科院助理研究员

主题二：依职权行政不作为赔偿的违法判断标准———基于日本判例的钩沉

报告人：杜仪芳/浙江大学光华法学院博士生

与谈人：张效羽/浙江大学光华法学院博士生

　　　　王莉/浙江大学光华法学院博士生，《浙江学刊》法学编辑

时　间：2010年4月1日14:00—16:30

第九期　法国公法专场

主题一：法国宪法审查中的主权之咒及其消解

报告人：方建中/杭州电子科技大学副教授

与谈人：石东坡/浙江工业大学法学院教授

　　　　褚宸舸/浙江大学光华法学院博士\西北政法大学副教授

主题二：法国公共服务概念解析

报告人：沈军/浙江社科院法学所助理研究员，法学博士

与谈人：孙铭宗/浙江大学光华法学院博士生

　　　　刘东亮/浙江工商大学法学院，法学博士

时　间：2010年4月19日18:30—21:00

第十期　在案例中研读行政法

主题一：作为现代行政法之法源的行政惯例

报告人：

章剑生/浙江大学光华法学院教授，博导

与谈人：郑春燕/浙江工商大学院教授，法学博士

　　　　骆梅英/浙江工商大学大学副教授，法学博士

　　　　马银剑/清华大学公共管理学院博士后研究人员

主题二：婚姻登记司法审查中的实质要件———从婚姻登记裁判文书读出的信息及其解释

报告人：项一丛/浙江大学光华法学院博士生

与谈人：张效羽/浙江大学光华法学院博士研究生

　　　　余军/浙江工业大学法学院副教授，法学博士

时　间：2010年5月12日18:30—21:00

第十一期　部门行政法、药品行政与宋华琳

主题一：部门行政法与行政法总论的改革———以药品行政领域为例证

主题二：公法学习漫谈

报告人：宋华琳/南开大学副教授，浙江大学法学院06届宪法与行政法博士

与谈人：夏雨/浙江大学光华法学院博士生

　　　　郑磊/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

　　　　金承东/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

时　间：2010年5月18日18:30—21:00

第十二期　毕业生专场

报告主题：我在浙大的公法学习

报告人：杜仪方/浙江大学光华法学院2010届宪法与行政法博士

　　　　白　斌/浙江大学光华法学院2010届宪法与行政法博士

　　　　陈无风/浙江大学光华法学院2010届宪法与行政法博士

时　间：2010年6月1日14:00—16:30

第十三期

报告人：John C.Reitz教授

报告主题：THE ROLE OF LAW IN SOCIETY AND HUMAN NATURE

特邀嘉宾：宋永新教授、钱弘道教授、翁里副教授、赵俊博士、钟瑞庆博士、薛娇讲师

评议人：罗利丹、夏雨、张效羽、陈无风、高知鸣、林卉

时　间：2010年6月12日13∶30

第十四期

主题一：法律责任概念的形式构造：不法行为与救济权关系之分析———以凯尔森的法律责任理论为基础

报告人：余军/浙江工业大学法学院副教授，法学博士

与谈人：季涛/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

　　　　郑磊/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

主题二：人权对话语境中的民族问题话语转换

报告人：刘东亮/浙江工商大学副教授，法学博士

与谈人：费善诚/浙江大学光华法学院副教授

　　　　傅蔚冈/上海金融与法律研究院研究员、法学博士

　　　　郑磊/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

时　间：2010年6月23日（周三）18:30—21:00

第十五期

主题一：Record Under the U.S.APA

报告人：金承东/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

与谈人：夏　雨/浙江大学光华法学院博士研究生

　　　　张效羽/浙江大学光华法学院博士研究生

主题二：论行政诉讼和解的正当性困境及其化解

报告人：张旭勇/浙江师范大学法政学院副教授，法学博士

与谈人：杜仪方/浙江工业大学法学院，法学博士

　　　　陈骏业/浙江工商大学副教授，法学博士

时　间：2010年9月28日（周二）18:30—21:00

第十六期

主题一：违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间

报告人：章剑生/浙江大学光华法学院教授，博导

与谈人：陈无风/浙江财经学院法学院、法学博士

　　　　金承东/浙江大学光华法学院副教授、法学博士

主题二：行政不作为在明列与排除之间的受案范围及其解释

报告人：罗利丹/浙江大学光华法学院博士研究生

评议人：杜仪方/浙江工业大学法学院、法学博士

　　　　李春燕/浙江财经学院法学院副教授、法学博士

时　间：2010年10月19日（周二）18:30—21:00

第十七期

主题一：论规范性文件的审查标准：适当性原则的展开与应用

报告人：卢群星/浙江省人大内务司法委员会办公室主任

与谈人：李扬章/浙江大学光华法学院博士生、浙江省人大环资委

　　　　费善诚/浙江大学光华法学院副教授

主题二：难以启动的法规审查：从失踪的唐福珍说起

报告人：郑磊/浙江大学光华法学院副教授，法学博士

与谈人：吴恩玉/浙江大学光华法学院博士生、浙江省人大常委会法工委

　　　　刘东亮/浙江工商大学法学院副教授、法学博士

时　间：2010年11月9日（周二）18:30—21:00

第十八期

主题一：选举法修改与选举改革———从2010年选举法修改谈起

报告人：费善诚/浙江大学光华法学院副教授

与谈人：郑磊/浙江大学光华法学院副教授

　　　　刘练军/杭州师范学院副教授

主题二：论人大监督政府———从质询展开

报告人：谢小瑶/浙江大学光华法学院博士研究生

评议人：李垒/浙江大学光华法学院博士研究生

　　　　石毕凡/浙江大学光华法学院副教授

时　间：2010年12月8日（周三）18:30—21:00

第十九期

主题一：行政权检察监督

报告人：傅国云/浙江省人民检察院检察委员会专职委员、民事行政检察处处长

与谈人：金承东/浙江大学光华法学院副教授

　　　　宋小海/浙江省社科院法学研究所

主题二：来自北京信访一线的报告———关于进京非正常访情况的调查与思考

报告人：江勇/浙江省高级人民法院研究室副主任

与谈人：夏雨/浙江大学光华法学院博士研究生

　　　　郑磊/浙江大学光华法学院副教授

时　间：2010年12月28日（周二）18:30—21:00

第二十期　读书专场：看得见的政法关系

主题一：The Invisible Constitution读译

报告人：黄锴、施立栋/浙江大学光华法学院研究生

与谈人：陈舒波/浙江大学光华法学院研究生

　　　　季涛/浙江大学光华法学院副教授

主题二：省察剑与天平关系的洛克林线索———评Sword and Scale

主讲人：郑磊/浙江大学光华法学院副教授

评议人：李睿/浙江大学光华法学院博士研究生

　　　　费善诚/浙江大学光华法学院副教授

时　间：2011年3月22日（周二）18:30—21:00

第二十一期

主题一：政府干预房地产市场的法学透视———以房屋限购令为切入

报告人：贾媛媛/浙江大学光华法学院博士研究生

与谈人：杜仪方/浙江工业大学法学院、法学博士

　　　　吕尚敏/浙江工商大学法学院、法学博士

主题二：从行政判决的规范功能到判决类型建构———兼对《行政诉讼法》第54条法性质的重述

报告人：项一丛/浙江大学光华法学院博士研究生

与谈人：刘东亮/浙江工商大学法学院副教授、法学博士

　　　　郑春燕/浙江大学光华法学院副教授、法学博士

时　间：2011年4月27日（周三）18:30—21:00

第二十二期　政府信息公开与行政诉讼相关问题研究

报告人：马国贤/浙江省高级人民法院行政庭综合组组长、审判长

导引人：刘　辉/浙江大学光华法学院研究生

与谈人：郑春燕/浙江大学光华法学院副教授、法学博士

　　　　章剑生/浙江光华大学法学院教授、博导

时　间：2011年5月16日（周一）18:30—21:00

【特邀编辑：李永超】

【注释】

(1)本发言剪辑由浙江大学光华法学院宪法学与行政法学专业2010级硕士研究生施立栋、郑睿、彭玲玲、覃义达根据历次公法论坛录音稿或综述整理而成。在此也特别感谢各位学人对公法论坛的热情参与和无私奉献，其中不能不提及的是光华法学院宪法学与行政法学专业2010级全体同学：除以上四位外，还有黄锴、王晶晶、李妍、陈歆姿、程慧、陈舒波、朱娇珍、张海梅、江宁宁。还有很多无法一一指出，这里也一并致以深切的谢意！