政治宪法学与规范宪法学“对话”实录

陈端洪　林来梵　高全喜

【按语】本文是根据2010年4月10日晚在清华大学明理楼举行的清华明理公法沙龙（陈端洪专场）的现场录音整理而成的。本期明理公法沙龙的主讲人是北京大学法学院陈端洪副教授，点评人是清华大学法学院林来梵教授和北京航空航天大学法学院高全喜教授，主持人是清华大学法学院何海波副教授。陈端洪老师讲演的题目是:“宪法学的知识界碑———政治学者和宪法学者关于制宪权的对话”。

何海波老师：大家好！欢迎参加今晚的明理公法沙龙。

让我先介绍现场的嘉宾。这位是北京大学法学院的陈端洪教授（掌声），很荣幸能邀请到他来参加我们的公法沙龙。陈教授身上透着一股流动的才情和激情，相信今晚上会给我们带来一场精彩的讲演。坐在我左边的是北京航空航天大学法学院的高全喜教授（掌声），高老师的主要研究领域是政治与法律思想史，相信他能够为我们大家带来一种全新的视角。这位是我们大家非常熟悉的林来梵教授（掌声）。还有一位预定的评议人王振民教授，正在外地赶回北京的路上。

坐在我这边的几位，也为大家介绍一下：这一位是北大法学院宪法学的博士生田飞龙（掌声）；另一位是北大的“洋博士生”，中文名字叫刘泽思，普通话讲得京腔京调，比我还好（掌声）；还有一位是翟国强，社科院法学所的年轻研究员（掌声）。在场的还有一些朋友，因为时间关系，恕我不一一介绍。我们还是节省时间，留给陈老师为我们作讲座。

陈老师，您的讲座时间原则上40分钟，但是至多不限。

陈端洪老师：如果超时，麻烦提前五分钟告诉我。

何海波老师：好的。

陈端洪老师：要不我还是站起来讲吧（从座位上起身到讲台）。

陈端洪老师讲演部分（陈老师供稿）

如何评价中国当代宪法学的学术品格？总体而言，它既不具有真正的法学品格，也不具有政治学的品格，而是政治学和法学的大杂烩。然而，它不是没有反思能力和进步可能性的，宪法学界弥漫着自我不满，涌动着自我超越的激情。一方面，一些学者努力引进法学的分析方法，试图把宪法学建构为法学，甚至是“部门法学”；另一方面，一些学者试图用政治学的概念和方法观察和评价宪法现象。在这样的背景下，我们有必要追问：纯粹法学对于宪法研究的作用的极限何在？政治学的概念和方法在多大程度上可以引入宪法学而不至于把宪法学变成政治学的一个分支？归结到一点，宪法学应该是一门什么样的学科？换言之，它必须面对哪些问题，这些问题的概念化的知识资源去哪里寻找？为此，我设计了一个政治学者和一个宪法学者的对话。这个对话的意图仅限于引进一个政治理论概念———制宪权。

一、什么是真实的宪法问题？

社会科学是一种生存的技术，是对生活问题的提炼、解释和可能的解决。从社会学的角度看，宪法学研究的是国家全部的宪法生活。宪法生活这个语词，其实很无创意，是对法律生活的构词法的模仿。在观念中，我们可以静止地假定一边是法律，一边是生活。在动态的意义上，法律也是生活的一部分，否则它就什么也不是。法律生活不仅仅指在既定法律框架内人们利用法律对生活进行的规划和重塑，或者人们的生活如何受制于法律，也当包括法律规范的全部生命过程，即法律的创设和适用，乃至法律的无效用、死亡。同理，在静态意义上我们可以假定一边是宪法规范，一边是生活。而在动态的意义上，宪法规范本身有其创造、废除的生命过程，国家的宪法生活是宪法对国家生活的作用过程，同时，宪法规范的创设与废除构成国家生活的一部分。如果对宪法学的研究领域的初步界定可以接受的话，那么，宪法学就应该直面我们的宪法生活中的问题，用问题来检验和发展我们的学术能力。如果我们连现象的问题化都无法完成，那就不仅暴露了我们的无能，也表明我们没有学者的使命感。试问每一个宪法学者，你对我们国家的宪法生活满意吗？我想几乎没有人会说“是的”，可是，你提出了什么问题呢？那个问题是用正确的方法提出的吗？作为一个以学术为志业的人，你为人们思考这个问题贡献了什么概念和思想方法？

中国宪法基本不能进入法院，这是一个人所共知的现象。什么是中国宪法生活的特征？宪法不能被司法适用就是中国宪法生活的特征。极端主义者可能会说，其特色就在于宪法无生命，生活外在于宪法。在常识中，我们把这个特征当作根本的宪法问题。把一个现象被称作“问题”是一个观念化的过程，不妨称之为“问题化”。把宪法不能进入司法的制度安排叫做“问题”的通俗意义就是说，这样不好。这预设了一个关于健康的宪法生活的理想观念：宪法生活需要把宪法在法院适用。问题化是一系列复杂的思维活动，首先需要证明被当作问题的现象是真实的而不是想象的；其次，需要证明批判的现象如何不好，而这又以对“什么是好的？”这一问题的回答为前提；再者，需要用对象的内部视角来观察，这个被我们叫做“问题”的现象是如何形成的，有什么必然性和好处。假如那个必然性的条件仍然存在，那个现象服务的目的仍然存在，那么，对于这个对象来说，那个问题就非但不是问题，而且是有益的。比如一个瘸腿的人拄着拐棍，在旁人看来，拐棍是个问题，这是个外部观点，从瘸子来说，拐棍非但不是问题，而且是帮手。真正的问题是瘸腿，不是拄拐。

回到对中国宪法的问题化上来，我们不能不问：什么是一个好的宪法安排呢？中国宪法真的没有生命，生活真的外在于宪法吗？为什么我们的制度设计者和人民不选择一个“理所当然”好的制度而要选择一个“成问题的”制度呢？也许我们的制度设计者根本就不把这个叫做问题，甚至还把它当作一个“特色”来着。问题本身是问题化的结果，宪法学者把一些人眼中的特色当作问题，这需要严格论证。也许有人会跳出来说，对于一个宪法学者来说，这还需要论证吗？难道你不知道世界其他国家宪法的生命如何维持的吗？我想告诉大家的是，正是在我们试图实行理论专政的知识点上，我们是最无知的。对于那些靠自己探索走向司法审查的道路的国家来说，论证的工作早已经做过，可以因循守旧。事实上，即便在美国，也有人仍然在呼吁把宪法赶出法院。对于我们这些没有走向这条道路的国家，我们能否拿人家的现存模式作为我们知识专政的资本呢？我以为一个在智力和政治上成熟的民族必须通过论证说服自己，而不是简单步人后尘。我这里的意思不是简单反对司法化，而是说不能不知其所以然就步人后尘。

这样设定问题的方式根本没有提出正确的问题，而是简单地提供答案，直接把不符合我们心目中的理想标准的现象当作问题。如此，我们对于如何“从问题到理想”便一无所知或者漠不关心。宪法学就是在这样的状态中开始自己的学术品格的塑造的。全部的知识努力建立在一个信念，也可以说是一个假定的基础上，那就是：宪法是法律，具有法律的效力，是根本法，具有最高的法律效力。法律人心目中的法律效力，是一种英美法的观念，那就是可以诉诸法院，被法院适用。在这样的基础上，学者们选择了宪法文本中规定的某项权利或者制度，对比生活现象和一般法律制度，提出了宪法批评。在论证的过程中，我们广泛地引述国外的案例或者制度和学术观点。这些被指控为违宪的现象，如何可能得到纠正呢？这个时候，宪法学者只有寄希望于有关部门自觉改正或者提请全国人大常委会的法规审查室予以审查。民间流行的仿古的说法叫“上书”，这虽然有伤学者的傲慢，却足以传达这个行为内涵的政治性大于法律性，特权大于权利的特点。这和宪法学者自我设定的规范宪法学的知识起点并不吻合。可见，回避问题终究不等于解决问题。这不是说宪法学开始培养起来的脆弱的推理能力是无用的，但是由于缺乏对峙的诉讼构造，宪法推理作为一种适用技术不可能充分发展。

对于宪法不能进入法院这个制度安排，规范宪法学无可奈何，只好明知不可而言之。宪法不能进入法院，这是不是个问题？如果我们感觉这是个真实的根本的问题，那用什么知识来问题化？我在《宪法作为国家的根本法与高级法》一文中，揭示了中国宪法内涵的关于中国政治生存的五个根本决断，由此推断司法适用宪法的能力注定极其有限，而中国如若行宪，其根本出路恐怕不是司法宪政主义，而是政治宪政主义。这等于说，由宪法内部看来，宪法不能进入法院是由中国的生存处境决定的，虽不是理想的，却也未必能叫做问题———至少在某个时期是如此。这个结论触犯了宪法学者的职业自尊，可这是我通过冷静的分析得出的诚实的结论。我不是宣示我的政治主张，而是展示一个宪法学者必要的知识路径。

二、政治宪法与法律宪法的对立：制宪权作为宪法学的知识起点

宪法从古以来就被称为政治法，但是现代自由宪政主义的基本思路是把宪法当作实在法。德国一位颇有名气的国家法理论家伯尔纳兹克称，宪法转变成一种“法律类型”，这是“当代政治文化的一个成就”。凯尔森更是直接彻底地把政治和宪法分离，主张纯粹的法学。可是中国宪法是一种政治宪法，宪法的政治性压倒了规范性，妨碍其规范作用的发挥。这是一个事实判断，我想大家对此不会有异议，争论在于“应该怎样”。“应该怎样”是一个政治判断，要证立任何一种政治判断都需要一种来自规范宪法学以外的知识。政治问题需要用政治学的知识来回答，政治学是中国宪法学建设为一门科学的不可或缺的知识基础。

政治学对于宪法学的相关性远不止此。从学术史来看，宪法首先是政治学的研究对象，这是亚里士多德以来形成的传统。现代早期，在英国，法律的学习从律师事务所转移到了大学，开始从一门靠学徒制习得的技艺提升为一门可以通过课堂学习而掌握的科学。戴雪第一次真正理清了英国宪法的根本原则，从而划定了宪法学的范围。但是，宪法同时也是政治学的课程，20世纪龚祥瑞先生在英国就是师从伦敦经济政治学院的Jennings学习的宪法。龚祥瑞先生的老师，钱端升先生在清华就属于政治系。他和王世杰先生合作的《比较宪法》基本运用政治学的写法，和美国的案例分析迥然不同。在美国，由于存在违宪的司法审查，法学院有了自己研究的素材———宪法判例，宪法学的教科书越来越具有法学的味道，但是宪法领域的现象一直是政治学和宪法学共同关注的对象，许多宪法学教授的写作和讲授总是跨越政治科学和政治理论，他们往往为自己具有政治科学或哲学的训练而自豪。造成这个局面的根本原因不在于宪法学者的主观，而在于宪法本身的特殊性———政治法。如果说民法学可以排斥政治哲学、社会学而成为一门实证科学的话，那么，宪法学就很难祛除政治，只留下规范之学。

虽然宪法学作为政治学的分支或者内涵于政治学是一个历史的知识现象，但我不是一个知识返祖论者，并不主张宪法学远离法学，退回到政治学中去。那么，宪法学应该向政治学迈进多远？向政治学借鉴什么概念？这里所谓的政治学包括政治理论和政治科学在内，我对于政治科学并无修养，只不过在政治理论或政治哲学上花了一点时间，学了一星半点的知识而已。因此，我对于宪法学和政治学整体的划界并无系统的认识。但我通过研究证明，制宪权的概念可以成为宪法学知识领域的一块界碑。

所谓制宪权，就是带着宪法学的眼镜观察到的主权，和宪定权相对，而后者是由宪法创设的并受制于宪法的权力。宪法学为什么需要引进制宪权的概念呢？

（一）基础规范解释不了宪法的效力，也不能为宪法解释提供任何指引

凯尔森的基础规范本身是一个理念的虚构，若依此建构纯粹的宪法学，宪法学将是空洞的和无凭据的。凯尔森把国家当作一个法秩序，而法秩序被简化为一个规范体系。于是就产生了这样的问题：什么使许多规范成为一个体系？这个问题换一种方式来表述，即：什么东西使每一个规范具有效力从而成为真正的规范，什么东西使全部的规范具有效力从而使得我们可以称之为一个规范体系或者法律秩序呢？

我们称为法律秩序的规范体系是一个动态体系。所谓动态体系是和静态规范体系相对而言的，静态规范体系就是这样的一个规范体系，就像“特殊”包含在并可以从“普遍”中推导出来一样，个别规范是自明地包含在一般规范中的，而一般规范也自明地包含在一个基础规范中。道德原则和自然法属于这类规范体系。说法律是一个动态体系，就是说下级规范不是自明地包含在上级规范中，法律是人的行为所创造和废除的，是一个多层次的创造过程。追问法律规范的效力就是追问创造规范的权力来源。凯尔森把法律规范分为个别规范和一般规范，个别规范就是一个具体的判决或者决定，个别规范从一般规范取得效力，一般规范从宪法中取得效力。为什么宪法是有效的？让我们追溯到第一部宪法，试问：这第一部宪法的效力从何而来？凯尔森说，“具体体现这第一个宪法的文件，只有在基础规范被预定为是有效的条件下，才是一个真正的宪法、一个有拘束力的规范。”然则何谓基础规范？基础规范是一个高于宪法的规范吗？实在法的基础规范只不过是用来创造这一秩序的各种规范的基本规则而已。它把某一事件当作各种规范的创造中的最初事件。它是一个规范创造过程中的出发点，并因而具有一种完全动态的性质。

“动态”、“创造”、“事件”、“出发点”这些用语都是一种描述的语言，读者会不由自主地联想到的不是规范，而是一个权力事实———制宪的行为。可是，凯尔森用这些语言的目的完全不是为了把法学引入政治之中，而是为了和道德规范、自然法相分离，使法律研究去道德化。他的基础规范不是高于宪法的一个实在规范，而是一个肯定宪法效力的理智的虚拟。“一个法律秩序的基础规范规定一个人应当向宪法的‘缔造者’和由宪法———直接地或间接地———授权（委托）的那些人所命令的那样来行为。”通俗地说，基础规范的内容就是：宪法和宪法授权制定的规范都应该有效。这是一个纯粹的设定，虽然必要，却无法脱离开政治哲学而论证。凯尔森说，“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。”“它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”此处凯尔森仍旧使用规范法学的语言“效力”（Validity），问基础规范为什么有效力，这等于一句废话，因为基础规范就是肯定（准确地说应该叫做赋予）整个法律秩序的效力的逻辑假定。至此，凯尔森再无解释力，因为他的理论决定了他的局限性。

在这个终极点上，施米特从政治哲学入手，采用主权、制宪权的概念，大大丰富了宪法学的知识体系。为什么宪法是有效力的？因为宪法是主权者或者制宪权主体的意志，是制宪权主体关于政治体的生存方式的总决断。主权的原始的思维模式是财产权的思维，博丹称之为一系列的特权。主权不仅指向实际的最高的控制力或支配力这样的事实，更重要的是权利这个天然道德的内涵。制宪权在字面上指权力———一种客观的东西，但是如果停留在这个层面仍然不能真正理解制宪权，必须把制宪权放在主权理论的框架内来理解才能把制宪者命令和强盗的命令区分开来。至于主权者意志为什么具有约束力，社会契约论者提供了完整的论证，这里不做阐释。凯尔森的基础规范隐含地包括在主权和制宪权的概念中，但制宪权的概念不像基础规范空洞。凯尔森和施米特的对立，并不在于是否承认基础规范，或者说承认整个法律秩序的效力，而在于是否应该停留在基础规范而不往上追溯。基础规范和制宪权是一块石碑的两面，基础规范指向宪法规范，制宪权指向政治。而要理解宪法，就不能只看到基础规范，不看到制宪权的那一面。

施米特批评道，凯尔森“将国家解释成一个法规体系和统一体，但却丝毫没有解释这种‘统一体’和‘系统’的实质的、逻辑的原则，也没有说明一个国家的众多实在法律规定和各种宪法法规是如何建构出这种‘系统’和‘统一体’的。国家统一体和秩序的政治存在或生成变成了一种运作，存在与规范的对立经常同实体存在与依法运作的对立参合在一起”。必须承认，制宪权的概念在直接的人民主权之外也是一个虚构。但制宪权指向真实的意志和意志形成的程序。正因为意志是真实的，可认识的，所以，宪法学者对于宪法的认识就和整个政治体的共同利益、整体生存的方式联结起来了。如此，宪法解释就不会停留在规范的逻辑演绎上，而具有鲜活的内容，需要综合权衡。换言之，就不会把存在从根本上当作宪法的对立物，消弭二者之间的对立便具有了可能性。相反，按照凯尔森的实效性（Effectiveness）与效力（Validity）完全分离的方法来看待宪法，政治必须被完全排除在外，宪法就被想象为一个自行运作的规范系统，政治的存在仅仅是规范作用的对象而已。宪法除了最高性，不剩下任何特殊的属性，所有的宪法规范都被置于同一层面，都一样的根本，这样的形式主义宪法使得宪法学和国家学丧失了一个根本的概念———宪法。我再重复一下施米特的意思，如此的后果是，宪法学者将不知宪法为何物。

（二）中国宪法学必须解释的基本现象：革命、建国、改革

接下来我们再看制宪权的概念对于中国宪法学是如何的必要。

中国宪法学教科书一般都要从简述立宪史开始，中国宪法史就是一部立宪史，而且多半是断裂的立宪史。宪法学并没有发展出自己的语言来诠释各次立宪之间的相互关系，而是简单因袭历史学，特别是革命史的叙事方式和判断。面对新中国的宪法，人们似乎都理所当然将“革命———建国———宪法”的事实逻辑当作宪法学的理论逻辑，可是在这里，两个基本的问题被忽略了：第一，由革命到宪法这之间存在一个重要的逻辑环节———制宪权。由于我们没有制宪权的概念，而把制宪权笼统地当作革命权的一部分，于是执政权或者宪定权就被当作革命权的直接延伸，宪法的高级法、根本法地位便没有一个政治哲学的基础。殊不知，这种叙事方式和当今的规范宪法学的司法宪政主义倾向内在地矛盾着。第二，建国与制宪是两个环节还是一个环节？在宪法学的眼中，不管建国与制宪是否在同一时间完成，建国的行为就是制宪权的运用。这样，我们就会毫不犹豫地把1949年的《共同纲领》作为建国宪法。滑稽的是，当代宪法学界对于《共同纲领》的定性竟然遮遮掩掩，欲道还休。凭这样的理论能力和勇气，我们还奢谈什么宪政。正是由于缺乏制宪权的观念，毛泽东的“第三种形式的共和国”的思想长期以来被宪法学和政治学忽视了。什么是第三种形式的共和国？毛泽东称之为一种国体，在宪法学上就是第三种形式的制宪权。另外，建国的时间也可以用制宪权的概念得以阐释。

由1949年的《共同纲领》到1954年的宪法、1975年的宪法、1978年的宪法，最后到1982年的宪法，这一段历史如何有一种逻辑一贯的叙事？我们习惯于把1982年宪法和1954年宪法对接起来，认为1982宪法是对1954年宪法的继承，这不能光靠列举几个条文的相似性就可以证立的命题。首先在自然的时间上，1982年宪法终结的是1978年宪法的寿命，不是1954年宪法的寿命。其次，我们只是批评1975年宪法、1978年宪法如何不好，并未否定这两部宪法的正当性和效力，换言之，1982年宪法并没有声称自己是革命的宪法。所以，这种对接是一种精神气质的回归和继承，不是法统的直接对接，因为法统没有中断。宪法学对于这一段历史几乎没有任何话语权，教科书都是一笔带过。其实，坏的宪法更具有学术价值，更富有教益。我们能不能问一下：谁制定的宪法？制宪权的主体是如何被代表的？宪法和人民的真实意志是什么关系？

1982年宪法被称为改革的宪法，这个说法不能仅仅理解为它是改革的产物，用以巩固改革的成果，而应该完整地理解为改革过程的一部分，只有这样，改革才能被界定为1982年宪法的精神。当我们称之为改革宪法的时候，我们已经把一个社会理论的概念引入了宪法，却并没有对其赋予真正的宪法学的内涵。所以，我们只是发现了一个专业的直觉现象：改革过程许多的立法、政策、地方法规违背宪法，但结果证明又是客观正确的选择。于是，我们把这种现象命名为“良性违宪”。良性违宪的名称存在两个弊病，一方面，用施米特批评凯尔森的话来说，就是“存在与规范的对立经常同实体存在与依法运作的对立参合在一起”；另一方面，“良性”与否是一个政治判断，似乎又倾向于政治宪政主义，而良性这个判断只能靠事后根据政治结果来由权威当局认定，故而“良性违宪”不过是宪法学者对一个权威意志的事后追忆。综合起来看，良性违宪的说法存在内在的精神冲突，这是我们当代宪法学者内在品格不一致的体现，是我们每一个宪法学者性格中共同的悲剧因素的表露：既期望宪法的权威，又要改革的政治成果。相比较而言，普通老百姓反而活得坦率而明白，他们要么反对改革，要么赞成改革，良心不受宪法文本的拘束。

对于改革宪法，我们可以尝试用制宪权、修宪权的概念来诠释，《对话》以政治学者的口吻提出了一些观点。抛出这些观点来，主要的目的是希望宪法学界变得专业化一点，用专业的语言一以贯之地解释一切宪法现象，不要简单地搬用政治流行的话语，把宪法学变成一件用无数的政治日常用语拼凑起来的百衲衣。

三、药与粮食：施米特和凯尔森中国都需要

施米特与凯尔森的对立，乃20世纪宪法学最亮丽的风景。许多人把凯尔森当作自由主义的战士或盟友，把施米特当作自由主义的死敌。不管他们在世的政治倾向如何，这都是我们后人读者的心态的漫画效果。其实，施米特的政治宪法的概念和凯尔森的规范宪法的概念都是任何一个政治体不可或缺的。两者的不同在于各自站在不同的时间点，一个站在例外状态，一个站在常态的时间之流中。所谓例外状态，就是常态的时间之流必须被截断，新的时间之流等待开启的转折点。任何一个政治体都期望“国泰民安”，但是太平需要有人去开启，太平可能被打破，用“文革”的语言来说，“帝国主义亡我之心不死”，所以要“提高警惕，保卫祖国”。处国泰民安的盛世，我们就可以把这个事实当作一个不言而喻的前提，倡行宪政法治。对于宪法学者来说，盛世读凯尔森，读美国最高法院的判例。凯尔森就好比粮食，维持政治体正常的生命。一旦国运危如累卵，就当救亡图存。这时候，政治体的自保权是一切进一步讨论的前提条件；用斯宾诺莎的话来说，政治统一体要维护“自己的存在、自己的一体性、自己的安全、自己的宪法”，即一切涉及存在的价值。施米特非常赞赏地说:“‘存在、一体性、安全和宪法’这四个词并置在一起，是非常确当的。”宪法是什么？就是关于政治体存在的方式的决断。一切的宪法规范归根到底都是保自己命的，不是革自己命的东西。此时，宪法文本中一切害命的东西都得休克，只留下那些保命的功能。施米特说，例外状态下，主权者现身。注意，这里的主权者不是终极意义的主权者———人民，而是主权者的人格代表，在他就是元首、领袖。这种状态叫做独裁。独裁又分为宪法独裁和纯粹的独裁。前者是宪法授权的，旨在维护宪法，后者直接挽救民族、挽救国家，可以置宪法于不顾。鉴于任何一个政治体都可能曾经经历过危机，也难保未来不会面临没顶之灾，施米特的理论就既不是什么我们不熟悉的东西，也不是我们可以永远不需要的东西。施米特好比药，没病谁也不想，有病不吃药就等于等死。在一个常态社会，施米特的意义在于提醒我们健康的重要性。

落实到中国，我们究竟需要施米特还是凯尔森？这个问题，我只能用一个庸俗的辩证的中和法来回答：两个都需要，哪一个都不够，需要二者的综合统一。这个回答基于对这样一个生存性问题的回答：中国当下处于什么样的历史时间？

如果我们把视野延伸到近代，可以说，中国自1840年至1949年，一百年基本上处于战争状态。虽然多数时间有全国性的政府存在，但内战外战此起彼伏。不能终结战争，任何制宪的努力都会付诸东流。1949年后的新中国成立初期，战争仍然在继续，解放区基本实行军事管制。解放战争是政治革命，名为社会主义改造的社会革命正在等待发起。1966年，又发动了“文化大革命”，不管这是一场针对官僚系统的革命还是真正的文化革命，总之，新中国成立之后基本上处于非常态之中。1976至1982年，属于拨乱反正的时期，也就是从非常态向常态转变的时期。但是历史不是简单地回归原点，从1978年起中国开始了一个延续的改革时期。改革介乎常态和非常态之间，是在常态的时间之流内截断部分时间，开启部分新时间。在这样的背景下，宪法处于一种尴尬的境界，一方面是法统和正统的代表符号，另一方面其中的部分制度又是改革的对象。宪法既要肯定自己，又要部分地否定自己。肯定什么？否定什么？谁来判断？靠什么智慧？靠法院来作出判断吗？就是给法院十个胆，法院也不敢。靠法学者那点刚刚发芽的智慧吗？成熟如美国法院者，在违宪审查上还有政治问题和法律问题的界限，英国法院面对福利国、行政国的滚滚洪流，不也丧失了自己的宪法信心，对于裁判所的兴起睁一只眼闭一只眼吗？在这一点上，我们不要完全无视我们这种政治体制的有利的一面。

改革发展到今天，究竟如何界定我国当下的时间特性？有的人称之为“后改革时代”，这种界定只可能有两种解释，要么认为改革已经完成，要么认为改革无法继续，只有维持现状或者期待突变。宪政主义者的专业气质是反革命的（counter-revolutionary），这意思不是我们传统的政治语言和刑法罪名中的反革命，而是指反对终结时间之流，反对从头开始。因此，我期望———而不是定义———改革继续。在未来的政治改革中，违宪审查应该成为题中之义。

我们主流的政治文化是如何界定当下的时间性的？这要区分时间的两种意义：一是整体的时间，即历史阶段；二是个别的时间，即片刻。共产主义学说的历史观是一种目的论的线性的进步史观，把人类历史界定为从低级到高级的进化过程。根据这样的进步史观，中共把目前时期界定为社会主义初级阶段，认为这将是一个长期的过程，具体时间尚无法确定。这个时段的特性是什么？ “过渡”。什么时间不是过渡的？不是连着前面和后面的？自然时间都是过渡的，但是政治时间未必都是。另外，主体明确地界定当下与未来一个时段为过渡时间，这和历史追忆不同，具有重要的政治意义。且不谈经济、社会、文化和人的道德进化境界，单从政治而言，我们可以简单地勾勒出两点：共产党的领导和民主结合；权威和法制结合。

我想到一个有意思的却也是被宪法学者忽略的宪法文化符号———国歌。国歌《义勇军进行曲》是一首号召全民救亡图存的诗歌，流灌者一种强烈的生存意志和战斗意识。“中华民族到了最危险的时候，每个人被迫着发出最后的吼声。”我不敢断言对于当下的国人，是自由和权利的意识重要还是“危机意识”更重要，但可以肯定地说，国歌灌输的是危机意识，而危机时刻是宪政的对立面。如果国歌是主流的宪法文化的标准符号的话，那么，我们就可以说，对于当下的时间性，官方的定义还是类比为危机时刻。这种修辞营造的政治文化就是集权文化，而不是自由文化。

接下来我们再看具体的、局部的时间，我们发现时间动辄被切割为例外或紧急状态。目前世界还处在金融危机之中，而且，最近几年，国内紧急事件接二连三，大型的活动也越来越频繁，一有大型活动我们就如临大敌，采取紧急措施。紧急状态确实需要特别的权力，甚至是赤裸裸的权力，但当局一旦行使过赤裸裸的权力，就会把例外状态常态化。

宪法学应该引入时间性，对各种权力设定时间限制，树立一种时间意识：生病的时候吃药，不生病的时候吃饱饭。每个人都害怕没病的时候吃药，更害怕别人生病让我吃药。

施米特的理论无害，凯尔森的理论也很美，关键是，什么时间用？什么是中国的真实问题？那就是：我们究竟处于什么样的生存状态？我们究竟该吃药还是吃饭。

何海波老师：谢谢！接着是点评。是高老师还是林老师先？

林来梵老师：高老师先请。

高全喜老师：好吧。我也站起来讲吧。讲到宪法问题，我也坐不住啦。（笑声）

听了陈端洪教授的这一番演讲，我感到富有内容，听他的言说是很累的，我建议大家，如果真正理解他的东西，要继续阅读他近期的一系列文章。陈端洪教授已经出版了两本著作，第一本书是法律出版社的那个白皮书（《宪治与主权》），另一本呢，则是我刚刚拿到的这本黄皮书（笑声），中国法制出版社的《制宪权与根本法》。端洪教授的主要思想在这两本书中体现出来，他刚才又发挥了一下，把他的一些想法又做了浓缩，不过，我觉得没有什么新的东西，仍然贯穿着他的基本的思路。我觉得陈端洪的思想非常丰富，甚至有些诡异，包含两个层次，一个是显白的论述，说得很清楚，都在这两本书中表述出来了。但是，端洪还有另外一层，所谓隐含的，埋在下面的，没有言说的东西，你要理解的话，可能仅读这两本书是不够的，或许要有相应的背景性知识与关切。

我认为，这个背景性大致有两点。第一点，需要了解与他的思想相关联的两个层面的理论谱系。一个呢，就是西方，英美尤其是欧陆国家的宪法学，作为法学的宪法学，这个谱系属于法学领域，虽然有英美法系与大陆法系的分野；另外一个呢，就是作为政治学的宪法学，这个谱系属于所谓的政治法学，或政治思想史。这两个谱系中的宪法学，它们的理论与思想的演变，以及与之相关的问题。这是第一点。第二点，还需要关注端洪一直强调指出的百年中国的立宪与建国的中国现实问题。晚清以来，关于立宪建国，我们国家经历了数不尽的风风雨雨，血雨腥风呢，中国的宪法学究竟有何担当？这是一个大问题。刚才，端洪教授尖锐地提出了：什么是中国的真实问题？我们究竟处于什么样的生存状态？我们究竟该吃药还是吃饭？我认为这是对中国宪法学的拷问。

我很高兴今天参与对他的评论，而且与林来梵教授一起评论。从某种意义上来说，我觉得一个演讲，两个评论，此时此地的三个言说，是挺有意思的，甚至是富有深意的。我就来描绘一个地形图，我们三个家伙在这聚集，实质上表述着三种不同立场与理论路径，既有关联又有张力。我有这样一个简单的理解。最近几年，端洪和我，我们两人，以及翟小波，还有其他一些年轻人，我们是在鼓吹一种政治法学意义上的宪法学，或政治宪政主义。我把它视为一种立宪建国的理论。之所以强调这个政治宪法学，是出于对规范宪法学，或者说是司法宪政主义的一种理论上的不满足，我们感到规范宪法学在中国对于一些重大的宪法问题，陷入规范理想主义的外在批判，对现实问题的真正解决实际上是无力的，很难走通。所以，中国的宪法学要勇于开辟另外一个理论路径，政治宪法学、政治宪政主义，在西方政治与法律思想史上也是源远流长的一个传统，但是在中国宪法学界，一直无人问津，我们不妨学习他们的方法论，来研究中国的宪法问题，以求开辟一条新路。从这个意义上说，我和陈端洪，是同路的。那么，来梵教授呢，无疑是中国的规范宪法学的代表人物之一，他的成名作《从宪法规范到规范宪法》，就是典型的这样一个南派理论。现在，到清华来啦，不好再叫南派了，叫北派啦，是吧？ （笑声）是叫京派，是吧？

何海波老师：这叫南争北战。（众笑）

高全喜老师：我觉得，关于如何看待宪法，用端洪的说法，宪法是什么？在这方面，确实是存在着在理论上的不同，是对他们的某种挑战。（田飞龙：对话）是，是对话。因为，在宪法学领域，这些年来，规范宪法学是主流，政治宪政主义是刚刚冒出来的东西，所以是一种理论交锋和对话。

但是，这里又有一个问题，我要指出，或予以澄清，我和端洪呢，在共享着一些基本论域的同时，我与他又有重大的不同。对不对？在这点上我要严格说出来的。（笑声）在某些问题上我们有共同的认识，例如，对政治宪法学的理论路径，对中国宪法的理解视角，对规范宪法学以及对规范法理学的批评，对制宪权、政治法、政治与法律的关系，对百年中国宪政的看法，以及对中国现实问题的很多基于一种宪法学方法论的解读，等等。当然，我和端洪也有不同，例如，学科知识方面的不同，他是地道的宪法学，我呢，则是政治哲学。学科知识的不同，不是我这里所要指出的我们之间的不同，这是次要问题。我说的重大不同，是我们之间的理论上的原则不同，这涉及方法论与价值观。今天，在这里，因为一个评议，不可能展开说。大家如果有兴趣的话，可以读我的一系列著述，尤其是我近期才出版的《从非常政治到日常政治》，其中的“政治宪政主义与司法宪政主义”那篇长文，我具体论述了我们两人之间的理论分歧，对他的观点点名予以了批判，当然是康德意义上的批判。我的理论是通过政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之国，从这个意义上说，我最终属于规范宪法学，但这个规范宪法学要蕴含有历史、政治与现实主义的内容，而不是空洞的教条。我最反对教条主义。

端洪教授，你刚才提出了一个很生动的比喻，拐杖与瘸腿。这确实是一个很好、很深刻的问题。富有刺激。你认为，真正的问题是瘸腿，不是拄拐。在这一点我同意你的出发点，但是，接下来的问题呢？我认为，还有比这个出发点更重要的问题，你则没有给予高度的重视，那就是拐杖问题，或者说，拐杖可以解决瘸腿的问题，使他正常行走。拐杖能解决瘸腿的问题。回到宪法学上来，瘸腿如果永远是瘸腿，这个宪法学还需要吗？它是什么啦？是辩护，是护教论，而且是病人（瘸腿）的护教论。我认为，宪法学应该是让病人（瘸腿）变成一个正常人，对不对？拐杖可以使一个瘸腿变成一个正常人，规范宪法学这个治病救人的功能，就是这个拐杖与瘸腿的关系。瘸腿只有通过拐杖，才能成为正常人。而且，瘸腿必须要成为正常人。

这里就涉及另外一个问题，就是说，如何从一个非常政治（时期）到日常政治（时期）的转变。这里，有我多次强调的一个政治价值的述求和方法论的指向。你大量调用的那套知识谱系，卢梭、西耶斯、施米特他们的理论，只有政治，没有宪政，只有人民主权，没有个人自由，或者说，政治第一，国家第一，主权第一，宪政第二，个人第二，自由第二，很难说是政治宪政主义。我认为，这里不是位阶上的制宪权与限制权的问题，宪法与宪法律的问题，而是一个从非常政治到日常政治的转型的问题，彼此没有位阶上的高低。政治法学处理的是非常时期的关键问题，是要付诸意志，对不对？决断。但是这个意志决断，能否导向一个日常政治？单纯的意志决断，人民的激情参与，瞬间的喝彩，能否构建出一个良性的秩序？这是一个重大的问题。

你谈到施米特是药，凯尔森是粮食。这个比喻与前面瘸腿与拐杖的比喻有着共同的逻辑。凯尔森是粮食，这个没问题，是对的，但是目前我们的国家是出于非常时期，是个病人，这个粮食对我们来说，没有迫切的功效，吃与不吃，都没有多少意义。施米特就不同了，他是一服药，凡是药，就都是针对病人的。但是，我要问的是，这个药是一个毒药还是一个能治病的良药呢？这里还就要存疑了。（笑声）我在香港《二十一世纪》杂志曾经发表一篇文章，叫“施米特与中国语境”，就指出施米特是“一个带刺毒的罂粟花”。看上去很鲜艳很美丽，我们这个病苦不堪的社会，很需要这样一个刺激，但施米特能够治病吗？如果是毒药呢？这就需要我们深思，尤其是宪法学家，你处理的可不是头痛脑热之类的小病，而是国之中枢。当然，对于施米特，又有不同版本的解读。对于卢梭、西耶斯他们也同样如此，都有不同版本的解读。我不赞同那种把他们简单划归极权主义理论的幼稚看法，应该看到他们思想理论中的富有重大内涵的东西。说起来，这里非常复杂，今天没有办法展开。总之，对他们要给予修正主义的重新解读，其实，端洪教授的思想就有这个方面的考虑，只是他没有明确写出来而已。也就是说，毒药有时候是可以治病救人的，施米特是毒药，可以把人治死，也可以把人搞活，关键要看如何使用施米特，在这里我认为就必须引入另外一种东西，用它们来化解施米特、西耶斯。我这里所说的就是英美的政治宪政主义，或英美的政治与法律思想与政治与法律实践。

我是这样认为的，非常时期也可以说一个疾病状态，或革命时期，这个时期任何一个政治社会都经历过。重病用毒药，这个也不稀奇。但是，西耶斯、施米特他们，权且称他们为毒药吧，可并没有把他们各自国家这个非常时期的病人治好，法国大革命，魏玛宪法失败（纳粹法西斯），这个大家都知道。法国治好了吗？德国治好了吗？在非常时期这帮家伙怎么就治不好他们国家自己的病呢？他们到中国来能治好我们的病吗？我们有什么理由把那些连自己家里的病人都治不好的毒药拿到中国来治中国的病呢？但是，英美宪政就不同了，光荣革命前后也是非常时期吧，可洛克的政治学说，辉格党人的政治实践，美国联邦党人的制宪理论，他们却治好了自己的病。虽然，中国的病与英美的病，不可能是同一种病，但他们的方法论与政治价值，却是我们要格外重视的，至少他们走出了非常状态。我在此要提醒大家的是，英美的政治宪政主义，不是规范宪法学那一套，它们不是粮食，而是药，即便是毒药，但却是能治好病的毒药。这一点我与凯尔森的规范法学最大的不同，凯尔森属于日常政治时期的法学，端洪教授说的对，它是粮食，不是药。从凯尔森的法学要追溯它们的前身，要找到英美政治法学，找到英国的光荣革命、洛克理论，找到早期现代的政治宪政主义，我觉得在那里，并不单纯只有司法主义，只有规范价值，那里有药，治病救人的药。

我们现在处于一个日常的政治状态吗？如果从政治宪法学的视角来看，我是存疑的。我认为我们的宪法时代还面临着如何处理非常政治与日常政治的关系，因此，药的问题对于我们仍然是首要的问题。所以，政治法学、制宪权、革命与改良、民主与自由，依然是我们无法回避的问题。这一点，从中国百年立宪失败的历史教训中，就会看得格外清楚，屡屡失败的从非常时期到日常时期的转变，一直没有完成。为什么呢？这个问题值得深思。就今天的语境来说，凯尔森所代表的那一套规范法学固然好，美国大法官们的作为固然令人艳羡，但他们都是粮食，能治好中国的病吗？我们最好还是到英美的革命时代，但当时的政法理论是如何应对他们各自国家的政治实践的，从那里寻找医治非常政治的良药，甚至是毒药。但陈端洪教授搞的这个政治宪法学，我也不赞同，他挑明了这个病人与药的问题，但，良药与毒药，毒药能否治好病，这些更为关键的问题，他却没有下大功夫予以辨析，以为凡药都治病，毒药也治病。其实，这里有着更为严峻的挑战。对于他的政治宪法学，我要问的是：何种政治？谁之宪法学？他的演说词中，有“毛泽东思想的旗帜”之类的话语。作为政治宪法学，他辨析了没有:“文化大革命”的政治与宪法，十一届三中全会决议下的政治与宪法，未来中国的政治与宪法。从非常时期到日常时期，这是我关心的问题，这里有一个药的关键问题，良药也好，毒药也罢，关键是把病人治死还是治活。端洪的言辞中，更多的是意志、决断，我的问题是：绝对意志里头是否还要有理性，还有良知。关于人民制宪权，还要深入分析，力量来自人民的决断，但权威是否具有拟制性，绝对的力量如果没有权威的制约，只能是不断革命，但权威如何拟制出来呢？权威与权力的宪法制度上的分野如何可能呢？这是我目前思考而没有解决的诸多问题。

有一点，端洪教授说的对，粮食和药我们都需要。有些人在找药，甚至不惜寻找到毒药，但治病的药在哪里？在座的年轻朋友，我觉得我们只能提出问题，真正能不能找到好药，将来还是靠在座的你们了。我就说这么多。谢谢！（掌声）

何海波老师：我不知道理解的对不对啊。我把高老师的点评归纳成两句话，对陈端洪老师：方法是认同的，立场是有保留的。有请林老师。（掌声）

林来梵老师：尊敬的端洪兄，还有高全喜教授，听了你们两位的演讲我热血沸腾呐！（观众笑声）非常感慨端洪这几年不断成长为一个重要的学者，今天他的演讲中气十足，表情生动，许多观点也是富有创见的。但端洪教授的其中一些观点，我基本上持保留意见，如果端洪先生许可的话，等一下我想做出一些讨论。好不好？（掌声）

不过话说回来，首先我还是要欢迎端洪先生，今天来到我们清华大学法学院，为我们的学生做这么一个精彩的演讲。我们清华大学公法学确实应该向北大学习，包括我本人，也是应该向端洪先生学习，这是第一点。第二点就是要欢迎端洪先生重返宪法学领域。他本身是做宪法学研究出身的，跟的导师是王叔文教授，此后为膏粱计，一度做行政法，甚至做过律师，广泛接触社会现实，（观众笑声）而今他又重返宪法学。我作为中国上千的宪法学者之一员，对此也表示欢迎。第三，更要欢迎包括端洪先生在内的政治宪法学者，对鄙人在内的规范宪法学者提出尖锐的批评。我发现端洪教授在批规范宪法学的时候，批得颇有狠劲，简直痛快淋漓。孰不知他在批评的同时，已经走到陷阱的边缘（观众笑声）。

再接下来要说明的是，本来今天的评论人还有一位，就是我们法学院的王振民教授，但他正在从郑州坐火车赶回北京的路上，还没到，因此就由我来先做一个点评，有问题我们再讨论，如果他到了，再让他来点评，好不好？

端洪教授今天的主题啊，实际上我们已经在网站上公布出来，是他最近出的新著———《制宪权与根本法》这本书的第一篇。这第一篇我读了一下，我非常羡慕。

陈端洪老师：很生气吧？

林来梵老师：不，不，是非常羡慕。端洪先生现在正是处在写作的高峰期。作为一个学者，大家请记住，不要以为一生都可能处于写作的高峰期，他有时候突然就没东西可写了，有时候突然就睡不着觉，狂写，不睡觉也要写。端洪先生目前处在这种狂写阶段。（观众笑声）我读完他狂写的结论，只是读他冰山之一角，就是这个第一篇“宪法学的知识界碑”，副标题是“一个政治学者与一个宪法学者关于制宪权的对话”。其实我还在读，还没读完，因为这两天和高全喜教授被商务印书馆请去做一个论证会，但昨天端洪老师就发了一个短信给我，说他又写了一个稿件，都写两天了。我估计今天他讲的，就是这篇文章加上他这两天又狂写出来的东西，而“狂写部分”则基本上是对规范宪法学的方法论进一步进行彻底的追究。对他的这种创作热情和成果，我们表示非常羡慕，当然，我也觉得端洪先生似乎有点走火入魔了。（观众笑声）

关于制宪权这个问题，他把它看成是“宪法学知识界碑”之一面，认为它属于政治学的概念，有必要把它引入宪法学，并且，引入这块界碑之后，他把它号称为能够解决许多现实问题，我觉得这是观念化的———他实际上并没有做出任何“解决”，他只是像他自己所说的那样，是“通过论证说服了自己”。其实，这是任何政治法学迄今为止的必然宿命，我并未看见迄今为止有政治法学能够成功解决法律问题的。或者说，成功解决法律问题，包括政治问题，我还没看到，在施米特那边没看到，遗憾的是在端洪教授的这里，仍然没有看到。

端洪先生的思想，我同意它是很复杂的，就像施米特那样复杂。施米特为什么能够迷倒很多人，因为他建立了一个宏大的、瑰丽的理论宫殿，让人陷入迷宫。施米特曾经迷倒了一代又一代的年轻学人，但是，施米特显然是毒药，他的理论是在危难中产生的，企图解决当时德国魏玛宪法之下的那种困境。可是，他没有解决危难，而是参与把德国民众进一步推向危难之中。那就是二战期间，他的学说被成为纳粹政权的理论帮凶，乃至他本人在战后也被送上纽伦堡审判，虽然最终被释放，但战后美国人的主流学说仍然认为他是一个“邪恶的天才”。而端洪先生的观点啊，我看了一下，在许多关键之处，采用的就是施米特的方法与观点，包括他制宪权理论，也是这样的。

当然，要分析端洪先生这么复杂的学说，要从几点来说明。由于时间关系，我下面我姑且说三点。

第一，我不认为“制宪权”这个概念与理论有谈何“引进”到宪法学中来的必要。因为宪法学已经有了“制宪权”这个概念，国外的宪法学有，中国宪法学也已然有，韩大元教授就对制宪权理论专门作出研究，发表过论文，郑州大学的苗连营教授也写过制宪权的论文，武汉大学也有教授写过这方面的文字。而纵观世界各国，情形也是这样。我所熟悉的日本，比如说我在日本读书期间，日本的一位很牛的宪法学者———甚至可以说是比“牛”更“牛”的，就是能抓住牛耳朵的、即我们古人所谓“执牛耳者”的学者，叫芦部信喜，他就有一部专著，名为《宪法制定权力》，我的书架上还有这本书，里面所收集的论文，第一篇是他上世纪50年代写的。

而为什么端洪教授误以为“制宪权”的概念，只是一个政治学的概念，而且有必要引进到宪法学中来呢？原因就在于，第二点，他对制宪权这个理论的脉络梳理，还不够完整。他从卢梭出发，接着进入西耶斯，西耶斯在《第三等级是什么》第一次明确提出制宪权的概念，你梳理到了，这是对的，然后进一步梳理到施米特，对他学说内容的把握也是对的，可是你没有进一步下去接着梳理下去，尤其是忘记了芦部信喜的有关学说。这个学说，在制宪权理论中，根据我个人的判断，比西耶斯、施米特更加完整、更加丰满。我们说，“制宪权”这个概念，是西耶斯首先提出来的，这个没错，当然，在西耶斯之前，比如说在洛克的《政府论》下篇当中，就已经提出了类似的思想，只不过没有形成“宪法制定权力”这个概念而已。而端洪先生从卢梭梳理起，我觉得就开始有失误。在西耶斯之前，卢梭确实是存在的，但是，卢梭是排斥“制宪权”这个概念的，为什么？因为卢梭是把主权的概念吸收到立法权这个概念当中，按照他这种逻辑，制宪权也只能被看成是立法权的一个部分，所以，在制宪权理论上，把卢梭看成是可以取代洛克之地位的这样一种想法是不对的。

到西耶斯这里，我们看到制宪权理论开始展开。从今天的立场来看，完整的制宪权理论，至少应该包含五个方面的内容，只有在这五个方面上来做出回答的，才能算是一个完整的制宪权理论。那么哪五个呢？第一，就是制宪权实质是什么。西耶斯认为制宪权实质就是最高权力。第二，制宪权的主体和代表是谁。西耶斯认为主体是人民，也就是他所讲的第三等级。至于代表，他与卢梭不同，认为人民没有办法全部出场，因此可以委托代表，这种代表被认为是特别代表———西耶斯的错误，至少在今天看来是个错误的地方，就是他认为可以委托普通立法机关作为制宪权的特别代表。第三，制宪权本身有没有内在的界限。西耶斯认为没有，因为制宪权是最高的，其主体是人民，人民就是一切，用他著名的论断来说，即“第三等级就是一切”，那是不可能受制约的。第四，制宪权与宪定权有没有区别。西耶斯在这个理论上，我认为最重要的贡献，就是认为制宪权和宪法所规定的权力是不一样的，其中，制宪权高于普通的立法权。第五，制宪权与修宪权的关系如何。关于这一点，西耶斯认为，制宪权包括了修宪权。

再进一步发展下去呢，我们可以看德国。但这必须全面。端洪先生今天批判规范宪法学，实际上就是因为他错误地将规范宪法学限定为是凯尔森的纯粹法学，这就不对了。实际上，要说德国的规范主义法学，可以追溯到比凯尔森更早的实证主义者那里，这种学者是大量存在的，他们既是法律实证主义者，又是规范主义者。那么，具体到制宪权理论，德国近代的法律实证主义者，即19世纪末达到发展高峰的法律实证主义者们，是排斥制宪权的。因为他们认为，制宪权就等同于普通立法权，甚至制宪权也等同于修宪权。但这只是他们作为当时法律实证主义者的观点，而不是规范法学的观点，虽然我说过，德国近代的法律实证主义者往往也是法律规范主义者，最著名代表如拉班德、耶利内克。我曾介绍过这两个人的学说，因为当时还没有人写这两个人的学说，而这两个人太重要了，你比如说拉班德，我觉得他是一个非常狡黠的公法学家，耶利内克则是一个非常真诚的公法学家，被认为是当时德国国法学的集大成者，他们确实都是排斥过制宪权理论，但他们是基于当时的另一个方面，自己立场的另一个方面，即实证主义那个方面去排斥制宪的观点。这个其实跟卢梭是一样的。(www.daowen.com)

再发展下去，就是到了德国魏玛时期，出现了施米特。施米特是在魏玛体制出现危难的时候出现的，这一点端洪教授认识是很深刻的，当然也可以说是很肤浅的，因为谁都知道（笑声）。魏玛时期德国出现什么危难呢？主要是一战以后战败的德国陷入困境，政治上出现很多小党派，互相竞争，没有一个强有力的权威把整个国家统合起来，重塑民族的性格，振奋民族的精神，走出战败的阴影。对此，当时的韦伯等人都感到非常焦虑，都有点倾向于权威主义。施米特更是把这种焦虑加以理论化，提出了他决断主义的政治宪法学理论。决断主义宪法学理论的要害在于，它把“主权者”看成是不受任何约束的最强大的政治力量或者说政治实力，其实际的政治动机就是把这种期待最终依托在一个强人身上，而最后希特勒就成为这样的强人。施米特也成为纳粹时期的桂冠法学家之一，最后才会被送上纽伦堡审判台。一个学者被送上军事法庭，这在历史上是罕见的。我记得当年我的一位宪法学导师就曾经告诫过我说：做宪法学研究很有趣，学问可以做得很大，但是一定要小心施米特那样的命运，跟政治过从甚密，后来也可能是非常悲惨的。这句话很有意义，抱歉的是我虽然作为端洪的朋友，一直没有转告给他，（笑声）今天借此机会转告。那么，话说施米特在制宪权理论上持什么观点呢？他的理论是这样的：第一，制宪权的实质是全盘决断的政治实力，某一个民族对自己的政治体制作出一次性的全盘总决断的政治实力。而谁拥有这种实力，谁就掌握了制宪权。这是施米特的理论要害。第二，制宪权的主体与代表是谁呢？他认为主体是抽象的，应该是一种政治实体，具体化了之后，或君主或是人民，但是人民或者君主都只是这种政治实体的担当者而已。第三，制宪权本身有没有界限呢？他与西耶斯一样认为是没有界限的。第四，制宪权与宪定权有没有区别？关于这一点，施米特的论述不多，按照他的逻辑推断，他也会承认是有区别的。第五，修宪权与制宪权的关系是怎么样的？施米特的制宪权理论唯一在这一点上是有贡献的———他认为修宪权是受制宪权约束的，修宪权是有界限的。

再发展下来，我们需要再看一个国家，即日本，因为它同样是一个有代表性的大陆法国家，而制宪权理论主要就是在大陆法国家才产生发展出来的。而且对中国有较大影响，包括日本在内也是如此。

日本明治时期的主流学说，通过学术争论后产生了美浓部达吉为代表的主流学说，其观点也是法律实证主义的，为此也认为制宪权是包含在立法权之中的，因此基本上也是否定制宪权的概念的。制宪权包含在立法权之中这个观点，同学们要记住，是很不得了的观点。因为它迄今为止还影响到我们中国。为什么这样说呢？我们举一个例子就知道了：比如说我们第一部正式的宪法，即1954年宪法制定的时候，为了制定这部宪法，当时就要召开第一届全国人大。为什么呢？因为人们就认为制宪权可以由普通立法权来行。也就是说普通立法机关可以代表人民来行使制宪权。这就是法律实证主义有关制宪权理论影响的结果。当然，关于制宪权的概念，等一下我们还可以再说，其实如果从规范法学的观点来分析的话，并不是说我们1954年宪法的特别代表只有全国人大，实际上中国共产党、中央委员会，都参与了制宪，而且当时还有宪法草案起草委员会，党内还有一个更加核心的起草小组，我觉得这构成了复合的特别代表。

说到美浓部达吉这种理论，我们可以推断，它实际上迄今为止还影响到中国，可是在日本不同，美浓部的学生有宫泽俊义，宫泽俊义的学生有刚才我们讲过的执牛耳者的———他们这几代人都一直执牛耳者，一直到芦部信喜。芦部信喜提出的制宪权理论，我认为非常完美，因为我还没有找到比它更完善的制宪权理论。首先，制宪权实质是什么呢，他认为制宪权是一种超实定法秩序的权力，这种超实定法秩序的权力是处于政治空间里面的，为此超越实定的法秩序，但又不完全只是属于一种政治权力、一种政治现象，而是处在法与政治的交叉点上。从这一点来讲，如果说作为概念它可以被比喻成一个知识界碑，那么就不像端洪老师讲的那样，这个界碑一面是制宪权，一面是基础规范，而应该说是：制宪权这个概念，如果被看做界碑的话，这个界碑一面是朝向政治的，另一面是朝向法的。这是芦部信喜所看到的实质。第二个，主体与代表。他认为主体是人民，日本讲是国民，英语文本译为People，翻译过来还是人民。至于制宪权的代表，跟西耶斯讲的一样，芦部信喜也认为是可以委派特别代表的。第三，制宪权本身有没有界限。芦部在这里又突破了，他认为是有界限的，也就是说，制宪权本身不是最高的，它也是有界限的。受什么东西的约束呢？他认为是受一种根本规范的约束，这个根本规范，包括三个内容：其中最根本的一个内容就是人的尊严这个原理，然后演绎出另外两个，一个是主权原理，另一个就是人权保障原理。也就是说，立宪者在制宪的时候是有动机的，是有信念的。根据近现代宪法形成的普遍规律来看，那种基本上可以看做是规范宪法的宪法，其制定者都想为了保护人的尊严和基本权利，为此适当约束公共权力，带着这个思想观念去制定宪法的时候，制宪权本身就受到这种观念的影响，而这种观念实际上也通过制宪转化为宪法的根本规范。再接下去，制宪权与限定权有没有区别。大家认为是有区别的。再接下去，制宪权与修宪权的关系怎么样，芦部也认为制宪权和修宪权是有区别的，其中修宪权是受制宪权制约的，这一点他吸收了施米特的观点，认为修宪权是制度化了的制宪权。

何海波老师：林老师，虽然你讲得很精彩，但是我还是想约束一下你的“制宪权”，还有5分钟就结束了。

林来梵老师：只还有5分钟呀？本来想下面猛烈批判一下我们端洪教授呢。（笑声）

总之，我觉得制宪权理论的脉络应该这样梳理才行，而不是只梳理到施米特为止，然后就简单把他的制宪权的概念和理论引入进来，而是应该通过全面梳理与甄别，看到他本身存在的问题，然后引用一种更加完美的制宪权理论。

那么，端洪先生为什么犯这个错误呢？我认为还有一个问题，也是最根本的问题，就是他的方法论问题。他的方法论显然是决断主义的立场观点。从决断主义的立场来看，端洪教授的制宪权理论的立场和观点跟施米特如出一辙，他自己也坦言要读施米特。他读施米特已经读走火入魔了，因此他不知不觉地陷入了决断主义。其实我们中国当下需要决断主义吗？我觉得恰恰非也！在中国当下我们不需要具有高权的公共权力，相反，公共权力需要受到限制，如果要看社会问题的话，这类事例不胜枚举。比如晚近烟草局长的性爱日记，（笑声）最近又爆发出来的什么科长的性爱日记，等等，从中我们可以看的，何止是情色，是公共权力在中国基本是不受到有效约束的事实。罗素曾经说过，“世界是没有希望的，除非公权力受到约束”。这句话沿用到中国，我们可以说是，中国是没有希望的，除非公权力受到约束。在这样一个时代，我们需要决断主义吗？根本不需要。而且，我们也没有看到政治法学成功的事例。我前面讲过，政治法学与规范法学最根本的区别就在于在方法论上，规范法学是将研究对象的政治性和研究方法的政治性区别开来，用规范主义的方法来对待研究对象本身的政治性，力图让规范去约束权力。而政治法学，迄今为止的政治法学，则把“对象的政治性”和“方法的政治性”混为一谈，简单地认为因为宪法具有政治性，为此我们就必须用政治学的方法去研究宪法，而最终导致的结论往往是对政治权力的现存现象作出合理说明。比如端洪教授这篇文章最核心的观点就是如此。根据他的这个制宪权理论，我们中共中央就是制宪权的特别代表，它超越于宪法之上，不受宪法约束。这种观点，本身就难以说明宪法确定的规范，比如我们宪法第五条第四款中就明确规定：一切国家机关和武装力量、各政党等等，都必须遵守宪法和法律。

我是说，迄今为止的政治法学没有超越合理说明现象这一点。当然，希望全喜教授所搞的政治法学能够有这个超越，因为我看到了他和他的战友陈端洪教授之间存在的内讧，是不是啊？（笑声）我希望端洪教授应该往另一个正确的方向去，勇敢地抛弃施米特这剂毒药，回到规范法学的怀抱中。（笑声）或者至少也要与我们高全喜教授齐头并进，沿着正确的、有可能超越施米特政治宪法学的那种政治宪法学的“康庄大道上奋勇前进”。（笑声）谢谢大家！（掌声）

何海波老师：我的印象是，您对陈端洪教授研究的评论是：方法上是无效的，立场上是错误的。（笑声）

今天是一场真正意义上的学术讨论。让我回想起刚才陈端洪教授一个很有趣的比喻，就是那个瘸腿和拐棍的问题。有时候我们争论的问题不在于拐棍本身而在于瘸腿。我们争论的是去医治这个瘸腿，还是为他更换一副更好的拐棍，甚至我们是否要医治这个瘸腿。其背后又牵涉另一个问题，就是这个瘸腿是否能够被医治好。这些问题，不管是政治宪法学、规范宪法学还是其他什么学，我想都是回避不了的。所以，在学术研究的最后，不仅有研究方法的问题，还有立场预设的问题、“左派”、“右派”的问题。陈老师，您是不是回应一下？（掌声）

陈端洪老师：我就简单几句话。（掌声）对于全喜兄讲的这个英美道路啊，我确实没有去下功夫，确实很重要。因为你看，英国没有成文宪法，所以这个政治宪政主义的这个话好像是英国的。这个研究很不容易，因为你要在里面读很多史料，包括议会的辩论、法官的判决包括政论的小册子，就这个层次的东西，要读很多东西去发现它真正的智慧，这些人怎么不用那种决断论，但是，你看看他们政策的言论摆在那里，他们过得很好。所以他们那个戴雪他们讲，我们的宪法在哪儿？我们的宪法就在普通法院的日常判决里，政治的东西都到那里面去了。这个智慧不是一般人真正能够讲得清楚的，也不是那么容易学的。我想施米特这儿有一本书，看就明白了，那个东西是一个实践，你说的这些很重要，但是我估计我可能没有那个时间、没有精力去发现那个智慧。

那么重点呢，是对来梵兄的批评啊。首先我要声明一个东西啊。我说宪法学引进这个制宪权的概念是基于两个意义，第一，就是说，你讲的规范宪法学有这个概念，严格讲规范宪法学有这个概念的话，是自己的理论不彻底，彻底的话就没这个概念。这样宪法学是大家的，但大家用这个概念的时候这是一个政治理论的概念，这个肯定是承认的。宪法学里面可能有很多概念，对吧，所以不能说宪法学里面没人使用过，而是说我的意思是说把它做两个图景，这个概念是从政治里面来的，是这个意思啊。那么中国宪法学也有人用过这个概念、写过这样的书。第一是这个东西我也不太学习，第二呢可能是路子不一样吧。别人用制宪权概念的时候跟我要做的工作不一样，你看你后面讲的这个西耶斯啊、卢梭的制宪权，我还是就是说在理论这个层面，还不完全是在宪法学里面怎么用。只有第一篇为了说明这个制宪权概念的有用，所以才写的那个东西。所以我跟别人做的角度不一样，所以我也就没有去引国内这些宪法学者，这我也表示歉意。这个我必须说，要不然得罪人了。（笑声）至于说这个知识，制宪权的知识源流啊，我怎么说呢，这个事情你说要推到洛克那里呢，我不知道怎么推法，当然卢梭的学说是从洛克那里来的。反正我还没读明白。反正我是正儿八经跟学生一页一页读过那个书的。我呢是从卢梭推的，但是你也说的对，他没用制宪权的概念，他用的是立法权的概念，但每一次人民集会的前提是有东西，所以也不完全是在立法，它是一种特别的立法权，它是每一次集会不管讨论什么问题……

林来梵老师：不，卢梭没有“特别立法权”这个概念……

陈端洪老师：不，它是这样的，不，是……

林来梵老师：全民集会？……

陈端洪老师：我的意思不是特别代表的意思，每一次集会不管是讨论立法问题还是讨论……

林来梵老师：要不我们两个人之间干脆一句一句地对决吧！（林起身走向讲台，全场掌声、笑声。林面对现场）干嘛要这么高兴啊……（笑声）端洪教授呀，是我认识多年的朋友，我1996年就认识端洪教授了，是很好的朋友呢。我希望我们学术的分歧啊，不影响我们两个人的友情，你们也不要以为会有影响的啊。（笑声）

陈端洪老师：不打架就没意思了。（笑声）

林来梵老师：关于这个洛克和卢梭的关系啊，我知道你对卢梭啊是有研究的，而且在中国啊，包括政治学在内，对卢梭的热忱你不亚于大部分人。但我认为卢梭还是危险的。卢梭的理论对中国的影响还是负面的，而且现在仍然还没有消除……

陈端洪老师：你这个就是西方那个“譬如说”一派的，那一大派。

林来梵老师：那是主流。

陈端洪老师：但在中国……

林来梵老师：这个主流可以适用于中国所出的许多问题，比如说中国现在呢，违宪审查难以进行，原因也在这里，在于根据卢梭式的制宪权与立法权不分、立法权高于一切的理论，所导致的一个关卡。我们的违宪审查由法院做不行，由全国人大来实行对它自己的立法进行审查也不行，原因之一就在这里。“宪法司法化”是失败的，你反对它，我也不同意。你说规范宪法学都支持司法宪政主义，我就不支持。但是你要记住啊，为什么中国连人大常委会来成立一个宪法委员会的违宪审查机构都难以实现呢，理论上的一个关卡就是，立法是主权者的意志，高于一切，而人大自己立法，自己凭什么审查它是有错的呢？这个理论的症结实际上就是从卢梭那里来的。

陈端洪老师：这个不存在，这个可能是日本学者的……

林来梵老师：不是，这个是大部分……

陈端洪老师：这个是你师父下的毒。（笑声）

林来梵老师：不，我师父不下毒的。（笑声）再说，我觉得你与其重视卢梭，不如重视洛克。洛克比卢梭伟大多了，卢梭是个偏执狂（笑声），他的理论有问题。不信你论证看。他和施米特一样偏激。我不知道为什么你到现在还这么偏激（笑声）。你虽然声音很沉稳，但思想理论取向都很偏激，读的都是刀走偏锋的理论。那你再驳我，我再说。

陈端洪老师：不要，我不是说你这个事。你说的我们的违宪审查跟那个立法权吸收制宪权，这个跟卢梭是两回事。他那个吸收是人民出了场的，你这个是人民都没出场，这个怎么叫吸收？人家那个整个都是东施效颦的搞法，你不能怪卢梭（笑声）。很简单，没有全国人民代表大会，没有！很简单！

林来梵老师：我跟你讲，你这个叫“皮格马利翁效应”———你研究一个东西就爱上一个东西（笑声）。你研究卢梭的就接受卢梭。（笑声）你研究施米特就爱上施米特，你如果去研究希特勒？（笑声）

陈端洪老师：不，你要不喜欢一个对象，你不可能去研究他。

林来梵老师：那不对，有些东西需要我们去研究，比如说我们法学研究医治社会病痛，医生也要研究人类病痛，你不能说医生就应该喜欢上人类病痛，法学家就应该喜欢社会病痛，犯罪学家就应该喜欢犯罪。（笑）

陈端洪老师：不，这个跟思想家是两回事。我喜不喜欢是次要的，但是你说这个立法权吸收主权，这在卢梭那里是同一化的，甚至没有制宪权的概念，就是个立法权，但是你不能把我们今天的做法推到那个模式里面去，这是两回事。

林来梵老师：近代法律实证主义是如此，它没有从立法权中分离出制宪权的概念，这个你说的对……

何海波老师：我要行使一下主持人权力，这个会剩下时间已经不多了，我们不能把时间都用在辩论上，我们让陈老师继续他刚才的补充，然后等会儿我们再作探讨。

陈端洪老师：最后再讲一点啊，第一就是对刚才的解释，对于我没有引用的理论表示歉意。第二个我要说一下，我觉得是个很大的问题，你说的对，就是政治法学者在政治上最后可能会冒很大的风险，这是一个；第二是政治法学应该在某个点上完成一个转换，国家应该从例外状态转到常态，那么这个时间点在哪里、转换的方式是什么，这又回到老高提的问题，这个英国人是最好的，而不是简单德国式的谁出来做个宣布。我们的生存处境是怎样的、进入了一个什么样的历史时刻、是不是习惯地被别人界定为危机时刻。也许我们现在真的没病但却在吃药，这有可能。这个判断，学者不一定能做出。我想，最终的判断就是在老百姓。当老百姓都不想吃药的时候，有病也就是没病，对不对？我介绍完了。（掌声）

提问环节

何海波老师：谢谢！下面是提问环节。

学生提问：向林老师提个问题：一个社会的宪法制度有一部分来自于政权掌握者的意志、意思，还有一部分来自于一个社会中公民道德上的普遍认同，认为什么是正义的，我是赞同这个观点的。从这个立场出发，我是理想林老师的自由主义立场的。您在发现、培养公民精神当中自由民主主义精神和道德的时候，我想自由主义是有它的功能和作用的，但是您刚才提到施米特是毒药，我不太赞同这个观点。我的理由是：施米特也许可以被理解为美浓布达吉第一种宪法的来源，也就是政权掌握者他们的意志和意思，所以我并不认为施米特的观点是毒药，他只是一个说实话的人。同样地，我也不认为陈老师是毒药，他在说实话。

林来梵老师：首先，我先澄清一下，我不是一个自由主义者，我不认为自由主义适合中国，不认为会在中国会成功。我的理论立场是人格主义，我同情自由主义，但不是自由主义者。第二，你说施米特说出了事实，比说如说出了谁拥有制定宪法的权力，谁在操纵这个国家，说出事实，就支持他，就认为他是对的。这个是唯科学主义的思路，是有问题的。规范主义不仅要揭示事实是什么，而且更重要的是要处理这个事实，甚至限制这个事实。就好像说一个病人，你跟他说:“你病了。”说出这句话至多只是做对了一半，此外还要给出药方。也就是说，仅仅说他病了，而且即使是准确的，这还不是药，药是针对这种病给出的。所以我说施米特并没有药，如果说有，那也是毒药。为什么他有的只是毒药，因为他说出了事实之后，承认了事实的合理性。就好像端洪教授刚才讲的那样，他解释出现所谓“良性违宪”现象的原因，是因为立宪权的特别代表有两个，一个是中国共产党中央；一个是全国人大。如果中共中央的意思改变了，做出了违宪行为了，但这个时候人大这边还没有改变，两个制宪权代表之间做出决断就出现了时间差，其间出现的这种现实就叫做“良性违宪”。这种解释看上去把事实都说出来了，而且能够自圆其说，但它并没有解决这个问题。相反，他可能是把这种现象正当化了，不知不觉地把它正当化了，在这一点上，他是有毒的。

陈端洪老师：不是我不知道，我把这个问题解释清楚了就行了。

林来梵老师：有什么用？你自己说要解决社会问题呢。还批评我们不能解决社会问题。

陈端洪老师：接下来你也不能说我也不能说了，我已经把它写清楚了告诉你，制宪代表是存在的。制宪权是要退隐的。西耶斯里面提到了。

高全喜老师：要理解陈端洪，他还隐含着一个意思：不可说。不可说，作为一个学者，是说言论的界限，不可说，而不是说有一些东西不合适拿到正式的场面来说。诛心之论就是这个意思。不能只看他的言辞。从这个意义上你所讲的那套还是有问题的。从政治理论上讲，人格主义是什么意思？总的来说，人格主义属于自由主义谱系下的一种表述，规范主义也是自由主义的一种表述。今天这个场合不太适合展开谈。

林来梵老师：呵呵，我这才知道端洪教授的理论也有“不可说”的。实际上，法学理论里面也有许多不可说的。但今天你恰恰在嘲笑凯尔森理论里面有许多不可说的地方。比如追究凯尔森关于宪法的效力是哪里来的，他追溯到基础规范，你又问他基础规范哪里来的？他无法回答，因为不可说嘛，但你就不满他。实际上这里面有规范主义的谋略，他不是不可说，而是不必要说，而且说出来也没有用。说了有什么用？仅仅认识了事实问题而已。

何海波老师：我补充一点：学术讨论背后有难以逃避的价值判断，有左、中、右之分。但是，请大家不要把“左派”、“右派”的简单标签贴到陈端洪教授身上。下面继续提问吧。

学生提问：我没有深入研究宪法，想请教一下陈老师：75宪法在当时那种历史背景下为什么能够通过？它的主要原因和根本原因是什么？它的历史是什么，我们应该说一下。

陈端洪老师：（沉思）75宪法为什么能够通过？第一，首先声明，我没有做这段研究。本来我是想写一下54、75宪法。但后来自己就那么一点东西，写来写去都写空了，最后就把笔扔掉了。

林来梵老师：这位同学声称自己没有深入研究宪法，但可能是一个高人呢———他实际上问到了你的要害：是问你制宪权代表是不是出问题了？

陈端洪老师：对于这个问题，我实际刚才已经提了。我们必须问：谁制定的宪法？这个所谓的代表，他的意志和人民的意志是一回事吗？我也提了这个问题了，但是我没有去解释关于75宪法是怎么出台？这种解释我没有研究，所以我无法给你回答。

林来梵老师：这个问题我倒可以回答。75宪法为什么能够出台？是因为，当时控制了中共中央的政治实力，就是端洪教授推崇的那种政治实力，决断主义认可的那种政治实力，出了问题（出了“四人帮”）。这也说明，当公共权力不受任何有效约束，可以把任何权力都集中在手上时，可以超越任何规范的时候，是很危险的。为此到了1982年宪法，就把各政党都必须遵守宪法写进宪法。实际上，全喜教授说我是诛心之论，这是不对的。有些问题你就放到理论上去讨论，没有问题。

陈端洪老师：中国立宪史的解释非常危险，所以我后来写完全共同纲领后，54宪法我就不敢写了。

林来梵老师：你写吧，你再写会变成施米特。（笑声）

陈端洪老师：我是真不敢写了。

学生提问：我刚才听到林老师说规范法学是以规范的态度来探讨宪法中政治性的一面，这样的话，我理解陈端洪老师的政治法学，是说政治实体的力量太强大了，有时候就不得不对它进行妥协。而且他也举了一个例子，规范法学者只有通过上书的方式才能挑战现实生活中一些不合理的制度。我想问林老师：到底以什么样是一种规范态度？来面对如此强大的政治实体，怎么样在一种妥协和规范中寻找一个比较合适的切入点来实现宪政。

林来梵老师：这个问题很大，而且靠一个学科是无法完全回答的，要靠政治学、社会学、哲学等等一起研究。但从我们规范宪法学的角度来说，这可以这样理解：规范宪法在中国目前还没有完全形成，而是在形成的过程中。为什么呢？原因在于适合“规范宪法”这种花朵、这种奇葩生长的土壤还没有完全形成，简单说，需要等待人民的成长，需要等待社会共识的进步，等等；而通过改革开放的深入发展，将来规范宪法一定会修成正果的，一定能够实现的，而且我们目前就可以看到这种迹象了。从54宪法到75宪法到78宪法再到82宪法，可以看到我国宪法的不断进步，特别是82宪法顺应了潮流的发展，朝着规范的方向的发展。现在不要心急，而且不要嘲笑当今宪法学者遭受的种种尴尬，不要认为他们很可怜很可悲，如果真的是一种悲哀，那这不只是宪法学者的悲哀，不只是这个学科的悲哀。而且还要看到，端洪教授和全喜教授所推崇的政治法学，即力图把政治学方法全面引入宪法学当中的那种政治学，其实比宪法学更惨。不惨的话，高全喜教授也不会被我们法学所“招安”———他现在在北航教授宪法学的呢。是不是啊？只不过他在宪法学的朝廷里边，仍然想念他的“梁山”而已。

学生：我是不是这样理解您：宪法学的问题不仅仅只能在宪法学内部来寻求解决。

林来梵老师：要好好读方法论啊。宪法学的问题基本上都能在宪法学的内部得到解决，但是宪法问题未必都能在宪法学内部得到解决。

高全喜老师：我补充一下。在这一点上我与来梵教授有很大的不同。宪法学目前来说是一种悲哀的学问，这种悲哀倒不是在于要日常政治。宪法学为什么要等待呢？为什么不能有所担当呢？这里面的关键在于找到转型时期的一个切入点。这就是规范宪法所面临的最大问题。它不愿意，也没有能力从这样一个病患社会（或非常政治）中找一个切入点使它好起来，端洪教授所说的拐杖，它是被动的东西。缺乏端洪教授所说的活的宪法性的能力与力量，参与历史进程的构建。它们等一切都好了，经济也发达了，人民也成熟了，什么也都好了，宪法学登场了，这时候登场有什么用啊？你为什么就不能塑造出来呢？

林来梵老师：我回答你这个问题。全喜教授的话使我们热血沸腾，好像让我们一起都去参加革命，或者至少是投奔社会实践。但是我们要记住，罗曼曾经分析过我们学者的角色，基本上有两种：一种是客观冷静地去观察现象、研究现象；第二种是实践取向的，本身参与、投入时代的洪流中去……

高全喜老师：不是行动，是理论，实践的理论。

林来梵老师：关于理论，规范宪法学也并不是毫无作为，它至少正在作理论的准备。

高全喜老师：你刚才谈的都是行政权力，我和端洪强调的是政治权力。你说的“局长日记”啦，那些乱七八糟的，都是行政意义上的权力，日常权力……

林来梵老师：试想，为什么行政权力会那么大呢？

高全喜老师：行政权力再大，也是行政权力，与政治权力不同的，关于宪法学意义上的行政权与政治权的关系，这个问题说来太长了，没有时间在此谈。

何海波老师：那，林老师，规范宪法学的答案？

林来梵老师：这个，我觉得端洪教授啊，说得很好。他这一点好像回到规范法学的路径上来了。我基本上同意他的观点。但我不同的观点，我觉得，我有一个比较特殊的观点，我认为，台湾统一问题啊，是我们党的问题。我党要获得全面的合法性啊，必须统一台湾；而不单纯是我们民族的问题。对于两岸人民来说，他们已经在来往了，经济、文化、婚姻，各方面都在来往了。这是我个人的看法啊，不一定具有学术性，呵呵。

高全喜老师：来梵教授的这个观点，我不能同意。党与国家是有重大区分的，它们捆绑在一起了。这里头有国家问题，不是说，现在有文化来往、经济来往了，人民沟通了，国家问题就消解了。国家主权，首先有一个国际法层面上意义，像端洪说的，我们现在虽然处于一个所谓的“去主权时代”，但是主权国家还是消除不了的。为什么我们大陆的演员乱七八糟地入美国籍啊、加拿大籍啊，这里涉及人格尊严。没有一个国家，你的尊严、自由、权利在哪？谁来保障？你的财富、利益等等就更不用说了。所以这里头，不单独是一个党的问题，不是的。但是，这个国家问题应该是人民的国家问题，是与每一个个体公民攸关的国家问题，而不是党的国家问题。所以，这里又回到人民与国家的关系，党在其中的地位问题。党不是永恒的，但国家却是相对“永恒”的。所以我说，国家问题，是必要的，是个人尊严的一个最基本的存在依据。但这个国家究竟是党的国家还是人民的国家，则是另外一回事。

林来梵老师：好了，我是简单回应一句：说台湾没有统一，我们人民就没有尊严，我反对这个观点。台湾的统一，跟人民的尊严，我觉得并没有很深的关系。

高全喜老师：我是说，一个人，他首先自由地活在他的国家里头才有尊严，我是这个意义上的。

何海波老师：一场有意义的学术讨论，不但会激发我们无穷的学术想象，也会激发更多的、甚至无穷无尽的问题。但是，我们不得不就此结束了。非常感谢三位教授所贡献的睿智的洞见，和他们真诚、坦率的讨论。我希望今晚的讨论，不但能激发大家对这个问题更深入的理解，也能激发各位教授更多的关于规范宪法学和政治宪法学的学术著作，并让这些著作在今后的实践中得到检验。

【特邀编辑：李文海】