“《宪法》释义暨转型期宪法解释”学术研讨会实录

施立栋　陈歆孜　郑　磊

[会议信息

时间：2011年3月26日（星期六）

地点：浙江大学之江校区图书馆五号楼二楼会议室

主办：浙江大学光华法学院

承办：浙江大学公法与比较法研究所

浙江大学“转型期法治的理论、制度与实证研究”项目委员会

[整理人

开幕式、第一单元、第三单元：施立栋

第二单元、第四单元、闭幕式：陈歆孜

校稿人：郑磊

注：以下12位学者的发言，同时经过本人校对：叶海波、童之伟、石东坡、陈征、杜强强、刘连泰、翟国强、周刚志、于文豪、王书成、林来梵、李晓兵。

[议程

开幕式

主持人：郑　磊（浙江大学公法与比较法研究所执行所长）

致辞人：罗卫东（浙江大学副校长、光华法学院院长）

童之伟（中国法学会宪法学会副会长）

第一单元：基本制度篇

主持人：董保城

主题发言：叶海波“特别行政区制度条款中‘法律’一语的涵义”

与谈发言：童之伟、石东坡、王锴

第二单元：国家机构篇

主持人：林来梵

主题发言：郑戈“村民自治组织条款解读”

林彦“基本法律修改条款解读”

与谈发言：董保城、陈征、郑磊

第三单元：基本权利范畴

主持人：焦洪昌

主题发言：李忠夏“人权条款的宪法解释”

杜强强“基本权利条款的规范领域和保护程度”

与谈发言：刘连泰、翟国强、周刚志、于文豪

第四专题：解释理论篇

主持人：童之伟

主题发言：张翔“宪法教义学体系的发展”

与谈发言：李晓兵、凌维慈、刘国、王书成、刘练军

闭幕式

主持人：郑春燕（浙江大学公法与比较法研究所副所长）

总结人：董保城、林来梵

致谢人：费善诚（浙江大学光华法学院副教授）

开幕式

主持人：郑磊（浙江大学公法与比较法研究所执行所长）

各位老师、各位学友、各位同学，大家上午好！欢迎来到春天的杭州，来到书香和花香绕梁的之江校区，欢迎参加“《宪法》释义暨转型期宪法解释”学术研讨会。

首先，请允许我来介绍一下与会的各位嘉宾，按照与会学者通讯录的顺序，他们依次是：政治大学法律系董保城教授，中国法学会宪法学研究会副会长、中国政法大学法学院副院长焦洪昌教授，中国法学会宪法学研究会副会长、清华大学法学院林来梵教授，中国法学会宪法学研究会副会长、华东政法大学童之伟教授，北京师范大学法学院陈征副教授，首都师范大学政法学院杜强强副教授，华东师范大学法律系凌维慈副教授，上海交通大学法学院林彦副教授，山东大学法学院李忠夏副教授，江西财经大学法学院刘国副教授，厦门大学法学院刘连泰教授，北京航空航天大学法学院王锴副教授，香港城市大学中国法与比较法研究中心研究人员王书成博士，深圳大学法学院叶海波副教授，中国人民大学法学院于文豪博士，中国社科院法学所翟国强副研究员，中国人民大学法学院张翔副教授，香港大学法律学院郑戈副教授，厦门大学法学院周刚志副教授，浙江工业大学法学院石东坡教授，浙江工商大学法学院周大刚老师，杭州科技大学法律系方建中副教授，杭州师范大学法学院刘练军副教授，上海市政法干部管理学院陈海萍副教授，南开大学法学院李晓兵副教授，西北政法大学行政法学院褚宸舸副教授。我们会议还有幸邀请到了一位特殊的嘉宾，著名经济学家、台湾大学熊秉元教授。

下面介绍一下主办方的人员，他们是：浙江大学副校长、光华法学院院长罗卫东教授，光华法学院常务副院长朱新力教授，光华法学院副院长王冠玺教授；光华法学院费善诚副教授，光华法学院郑春燕副教授。这次会议还受到学院各部门法老师的关注，他们是光华法学院商法专业徐浩老师，法理学季涛副教授、石毕凡副教授，刑诉法的胡铭副教授、兰荣杰老师。

下面有请罗卫东副校长致辞。

致辞人：罗卫东（浙江大学副校长、光华法学院院长）

尊敬童会长、焦会长、林会长，尊敬的各位法学界专家、学者、朋友：今天由于各位的到来，使得之江校区蓬荜生辉。

刚才郑磊副教授在主持的时候屡屡提到“美丽的之江校区”，有点敝帚自珍的味道。（笑声）这个校区是否美丽，应该由大家来评判。这个校区的森林覆盖率可以满足我们脑力劳动者对于负氧离子的需求。之江校区目前一期的修缮工程已经完成，现在二期修缮正在进行。它原来是一个单独的大学———之江大学，是民国时期十三所教会大学之一，也是现在保存最完整的一个教会大学。现在我们正在努力提高这个校区建筑的利用率。对于喜欢安静的地方，这里确实是一个绝佳的去处。虽然我们的林来梵教授已经不堪这里的环境而率先选择了逃离，（笑声）但是相信他这次回来还会备感亲切。这次会议的地点之所以安排在这个校区，为的是让全国的同行们了解之江校区，这也是光华法学院的一项自我形象推介活动。当然这个校区部分地方现在还在修缮当中，会给大家带来一些不方便，敬请谅解。

大家知道光华法学院是一个全新的办学体制，我本人是从事经济学研究的，被学校委派出任光华法学院的院长一职，所以我在法学家面前发言时谨小慎微。我从去年七月任职来，对法学的基本价值与思维方式的理解有所加深。目前我们想推进经济学与法学的沟通，今年年初我们聘任了台湾大学的熊秉元教授担任《法律经济学》的讲座教授。虽然杭州不是一个学术中心，但是大家秉着对学术的热爱以及对光华法学院的关爱，放弃休息时间专门来浙江大学参加这个会议的研讨，对此我们表示非常感谢。祝愿大家在光华法学院逗留期间比较愉快。现在山上逐渐形成了一个良好的学术氛围，希望这可以积累成为法学院的一份宝贵资产，从而能够吸引更多的海内外同仁。在光华法学院“十二五”规划中包含了这样一项内容：希望光华法学院的所在地———之江校区，能够至少成为长三角的一个学术俱乐部，这也是浙江大学近几年来不断推进学术交流事业的一个步骤。最近有不少教授加盟，说明浙大和杭州有吸引力。

总而言之，由于并非法学本行，只能敲敲边鼓，向大家表示欢迎与祝愿，并希望各位今后继续关注光华法学院的发展，希望大家多多支持与捧场，谢谢大家！（掌声）

郑磊：感谢罗校长的致辞，下面有请童之伟教授代表与会学者致辞。

致辞人：童之伟（中国法学会宪法学会副会长、华东政法大学法律学院教授）

各位老师、朋友：我是第二次来之江校区。第一次来的时候是光华法学院成立之时，现在第二次来发现变化很大，呈现出越来越好的趋势。

会议主办方安排我来致辞，感觉到压力很大。记得最早的时候，我们是跟着宪法学研究会的老会长王叔文老师开会。当时我们就感慨王老师真是辛苦，走到那里开会还得准备一段发言。现在这个压力已经转移到我们这一代头上了。昨天，韩大元会长和我通了电话，他委托我代表中国法学会宪法学研究会感谢浙大光华法学院与公法所举办这个非常有价值的学术研讨会，同时让我转达向大家的问候。

我认为，宪法学的研究要直接或间接地为我国的法制建设服务，这个目标必须毫不动摇地坚持。宪法解释有很大的现实意义，这是出于宪法实施的需要。虽然，对于我国是否存在宪法解释存在争议，但是，按我的观点来看，实际上到现在为此，全国人大常委会一次也没有启动过宪法解释。在这个背景之下，关于宪法解释的研究，更加变得重要起来了。事实上，胡锦涛总书记在现行宪法实施二十周年纪念的时候就谈到了关于宪法解释的程序立法方面的问题；但是又过了十年，仍然没有一点进步，这是个非常遗憾的事情。然而，我们作为学者，只能做一个学术上的推动。我认为今天会议的这个议题选得很好。

开会之前我也认真拜读过一些论文，觉得水平很高，感觉年轻人发展很有潜力。我们五十岁是一代，四十岁上下的一代人已经成为了我们宪法学研究的主力军了。随着政治体制改革的推进，为了与经济体制改革的发展相协调，我们的宪法学研究是非常有意义和有前途的。

浙大光华法学院一直是宪法学研究的重镇之一，出自这里的林来梵教授，包括已经过世的赵世义教授，都是宪法学研究方面的代表性人物。虽然按照刚才罗校长的说法，来梵教授已经选择了逃离，但是仍然后继有人，包括费善诚副教授，以及郑磊老师的加盟。最后祝愿本次会议取得成功。（掌声）

郑磊：谢谢童教授的致辞。我们的开幕式到此结束。为了会议的高效进行，下面我们直接进入第一单元的研讨。

第一单元：基本制度篇

主题发言

主持人：董保城（政治大学法学院教授）

罗校长、童会长、郑磊老师，以及其他所有与会老师，我非常高兴参加本次研讨会。上个月罗校长、朱新力院长和王冠玺院长代表浙江大学光华法学院与政治大学法学院签订了一个合作协议。刚签完协议，我们就收到了浙江大学光华法学院的邀请函。我们的院长和公法中心的主任非常重视，希望赶快落实上述合作目标，所以推荐我来参加这样一个学术研讨会。我本人非常感谢光华法学院的邀请，同时为两个法学院的合作、落实了第一步。

我也非常高兴能够看到童教授和朱院长，他们是我多年的老朋友，还有今天在座的很多年轻朋友。可以看到宪法学的发展是如日中天、蒸蒸日上，非常值得欣慰。我想我们的朱新力院长也会同意的是，我们两岸的行政法交流已经很多年，可是看到我们开会时坐在内桌的很多人还是五十岁、五十五岁以上的人。但是今天我看到在宪法学学科都是中青代的学者，这正印证了刚刚童老师讲的，宪法会变得越来越重要。

今天各位在之江校区参加这个会议，其实是历史性的一刻。德国《基本法》制定的时候，他们把专家、学者送到一个小岛，让大家静下心来参与《基本法》的制定。所以为什么德国《基本法》永续下来，这是个很重要的因素。因此在这个幽静的地方静下心来思索宪法该怎么走，很有意义。今天来到光华法学院，感觉心潮澎湃，在古色古香的环境里享受现代化的设备。本来作为主持人不应该讲这么多，但是我想代表政治大学法学院，希望与会的各位为中国的释宪制度作出重要的贡献。

下面请深圳法学院大学的叶海波副教授来发言，他的发言是围绕《宪法》第31条展开的，题目是:《特别行政区制度条款中“法律”一语的含义》。这篇报告对于我们大陆以外的香港和台湾地区有很大的价值，我们应该可以从中学习到很多东西。相信叶教授的报告会给大家提供一个很有触动的思考空间，下面就让我们有请叶教授发言。

叶海波（深圳大学法学院副教授）：

谢谢主持人，也谢谢会议主办方提供给我这样一个宝贵的发言机会。本次研讨会的这本论文集我基本上都看了，给我的总体感觉是，这是一本充满着坚定的立宪主义立场的论文集，（笑声）也表达了大家对于宪政的一个执着追求。立宪主义表达的是一种对强权的极度怀疑和恐惧，它试图通过将权力置于法律的控制之下，来实现对人的价值的保障。因此，在立宪主义的立场上，我们不愿承认的是在宪法之上还有一种高于宪法的权力，这是他们进行宪法解释时需要极力避免的一种解释结论。

但是，我提交的这篇论文可能与这本论文集中的大部分论文有所差别。我的文章探讨了全国人大的一些地位。关于全国人大的地位，在中国学界存在着很多共识，但是缺乏深入的探讨。我的论文的主题是提出这样一个问题:《宪法》第31条的“法律”到底是什么含义？

选题的原因有三个：我们在1985年着手制定基本法的时候，就有一种争论，认为基本法是违背宪法的。对于这样一项学理上的争论，在中国法制史上有一个罕见的举动，那就是全国人大在制定港澳基本法之后通过了“关于港澳基本法的决定”。这个决定的核心内容是说明港澳基本法是合宪的。对于研究中国违宪制度的同仁来说，有一个比较奇怪的现象，大家似乎对这两个决定视而不见。这是中国的违宪审查吗？这是第二个原因。第三个原因是，即便是全国人大通过了这个决定，关于港澳基本法合宪性的争论并没有终止。它以其他的一些主题出现。比方说，基本法的法律位阶问题、法律性质问题、包括宪法在港澳特区实施的问题。关于港澳基本法是否与宪法相抵触的问题，现有的理论，根据我的总结，基本上没有解决这些问题。因此学界提出了另外的观点，认为港澳基本法是宪法的特别法，试图去解决这样一个问题。对于这样一个重大的问题，我们学术界应该做出回应。这是选题方面的原因。

论文的内容结构，分成三个方面。第一部分，我从规范的角度去探讨这个“法律”的含义到底有哪几种。第二部分，我们也无法忽视全国人大及其常委会具体的法治实践，特别是在特别行政区制度形成的过程中它作出了那么多的决定，这些决定的性质需要探讨，这可能构成有权机关对《宪法》第31条无意识的有权解释。第三部分是我对本文的一个辩解，我指出，我的观点可能与立宪主义的立场是有冲突的，但是这样一种观点并不意味着结论的错误，或许它给我们带来了一个思考，那就是我们是否也要反思我们关于宪法解释的理论，甚至还有助于我们反思关于基本权利的理论。这是一个走向权利的时代，但是这并不意味着关于基本权利的理论要变成一种图腾式的、超越宪法的存在。这是文章结构上的三个部分的说明。下面进行具体的介绍。

首先展开第一部分的内容。据我的阅读范围，只有一篇文章不作分析地认为，《宪法》第31条中的“法律”就指的是全国人大制定的法律。大多数学者对这个问题实际上存在一个潜意识的认识，他们在论证时认为，港澳基本法是全国人大制定的，全国人大制定的法律就是基本法律，所以港澳基本法就是基本法律。这种潜在的逻辑实际上是将《宪法》第31条中的全国人大视为我国的最高立法机关。事实上这样一个逻辑是过于武断的，因为我们《宪法》第57条将全国人大定位为的最高国家权力机关，第58条规定全国人大行使最高国家立法权。在学界有一种理论认为全国人大有双重身份，认为全国人大既是最高国家权力机关又是最高国家立法机关。那么为什么我们说《宪法》第31条中的全国人大是以立法机关而不是最高国家权力机关的身份出现的呢？所以，我认为，从逻辑周延的角度，我们必须去探讨，如果第31条中的全国人大是最高国家权力机关，那么该条款中的“法律”到底是什么含义。

那么，什么是“最高国家权力机关”呢？在日本宪法将国会定位为最高权力机关，对于这个最高权力机关的含义，日本学界存在着一些争论。一种学说认为这是为了政治美化，其目的在于否定天皇的至上权力，以便将权力掌握在人民手中；第二种学说是认为国会总揽所有国家权力。但是这其中有一个矛盾，那就是日本的国会并不具有像中国的全国人大那种对其他国家机关的监督地位。通过日本学界的上述两种争论，我认为我们的全国人大有两种性质：第一为总括机关。韩大元老师曾经持这种观点。这个总括机关体现在以下几个方面：从中央与地方的关系来看，全国人大是最高国家机关，地方人大是地方国家权力机关；从全国人大与其他国家机关来看，全国人大产生其他国家机关，其他国家机关对它负责并受他监督。另外一个方面，学者中长期有一个观点，就是认为我们的全国人大总揽所有国家权力。大家有一个很强的论证依据就是《宪法》第62条第15项规定全国人大享有应当由最高国家权力机关行使的其他职权。这是一种观点。关于最高权力机关的第二种观点是把我国的全国人大视为主权者。如果没有解读错的话，林来梵老师在其《从宪法规范到规范宪法》一书中认为要将全国人大的最高权力机关与最高立法机关进行分开处理。对于立法机关，其权力实际上是受到限制的，因此引入违宪审查应当是没有障碍的。这里其实隐含着一个观点，作为最高国家权力机关的全国人大，其权力是否应当受到限制呢？如果它的权力不受限制，那就意味着全国人大的权力属于一种主权性的权力。根据上述两种不同的观点，如果将《宪法》第31条中的全国人大视作为总括机关，那么全国人大及其授权机关作出的其他决定是个什么性质？它在特别行政区有效力吗？在香港回归之后，香港首先出现的一个案例，关于香港临时立法会的合法性问题。临时立法会在基本法上是找不到依据的，是香港特别行政区筹备委员会设立的机构。最后香港法院认为临时立法会是合法的。但是按照规范的角度来看，临时立法会的合法性是存疑的。如果它不具有合法性，那么它所制定的所有法律都不具有合法性，根据这个机构成立的所有机构都是非法机构，那么此时整个香港社会可能面临着一个宪政危机。所以上述将全国人大视为总括机关的观点是存在问题的。我觉得它最大的问题是无法解释港澳基本法到底是一个什么样的法律。既然全国人大作为总括机关，那么其制定的港澳基本法只能是宪法的一个下位法，而不可能是一个宪法的特别法，也不可能是一个主权者关于立宪的一个行为。那么关于港澳基本法违宪的争论并不因此而终结。关于港澳基本法是否与《宪法》相抵触，我总结学界主要有下面几种观点。第一种观点认为《宪法》第31条构成一个但书。这种观点很危险，如果31条授权全国人大可以制定港澳基本法，而港澳基本法又决定我们最核心的社会主义制度止步于罗湖桥，那么是否也同样意味着全国人大在制定法律时可以同样侵犯基本权的核心地带呢？第二种观点是一般与特殊的理论。厦门大学一位教授提出了这样一种观点。还有一种观点是“自我限制理论”，认为宪法第31条是宪法的自我限制。这里面临的一个核心问题是宪法的自我限制是否可以抛弃宪法里面最核心的部分？综上我认为现有的理论都没有解决上述问题。

文章第二部分的内容是，如果将《宪法》第31条中的全国人大视为是一种主权性的机关，那么全国人大及其授权机关对特别行政区所作的很多决定就不应该再在法治的框架下进行探讨。这是一种主权者的一个政治决定与决断，无所谓合不合宪的问题。从这个意义上讲，31条规定的法律可能就是主权者决断的外在表现形式。这种表现形式多种多样，我认为现行的宪法典就是一种主权决断的产物；而港澳基本法可能是某种主权决断之后的法律上的表现形式。比方说关于《中英联合声明》和《中葡联合声明》的批准，按照我国宪法的规定，应当由全国人大常委会批准。但是《中英联合声明》是由全国人大批准的，《中葡联合声明》是全国人大授权全国人大常委会批准的。所以我认为这样一个批准行为不应该将其视为是宪法上某种权力的行使，我个人更倾向于认为是一种政治性的主权者决断的结果。因为两个声明的第一条都注明中华人民共和国政府“决定”对香港恢复行使主权，注意这里用了决定，这是主权者行使主权的一个必然结果。还有就是关于临时立法会的合宪性基础问题，它找不到基本法上的依据。所以有学者认为这是由于在香港回归过程中，由于英国不合作而导致出现了一个紧急状态，这时候主权者出手了，实现了秩序的恢复。所以如果我们从逻辑的角度来分析，《宪法》第31条中的“法律”的含义是多层面的。这取决于我们怎么样去认识全国人大地位的定性问题。如果将其定位为立法机关，这个法律就指的是基本法律；如果你将其定位为总括机关，那么其就不仅指法律，还包括其他的决定；如果它是一个主权机关的话，那么这种法律就是主权者决断的外在表现形式。也许我们可以说第31条中的全国人大的身份就是不清不白的，既可能是立法机关，也可能是总括机关还可能是主权者。这种结论实际上在我们现行宪法之上设置了一个主权者，这个主权者的地位是不受宪法约束的。这么一个结果或许是我们不愿看到的，但是我认为所有的宪法理论应该能够解决我们现实中的问题。港澳基本法的合宪性问题、临时立法会的合法性问题，用我们传统的立宪主义的理论是无法解释的。我们当然不一定能说港澳基本法合宪，但我们能说其违宪吗？既然现行《宪法》第31条设置了这么一个条款，在学理上是不是可以武断地说依据《宪法》第31条所作出来的所有法律都是违宪的呢？这本身就是对《宪法》的一个颠覆。所以我认为现有的理论没有很好的解释31条中“法律”的含义。从实践的角度来看，我认为全国人大1982年设置这个条款的行为是一个很重要的主权者决定。因为如果不设置，那么当我们恢复对香港行使主权，附带的一个效果是宪法效力的扩张，这意味着港澳原来的法律体系会像当年废止《六法全书》那样被废止，而这必然会带来一个宪政危机。所以1982年宪法设置了上述条款。到了中英与中葡联合声明时，我觉得这是中国的统治者决定对港澳恢复行使主权，然后宣布其对港澳的一个基本政策，这个是不需要法律依据的。港澳基本法只是把上述联合声明用法律的形式表达出来。所以我认为全国人大关于港澳基本法合宪性的那个决定，实际上是在告诉我们应该用主权者的逻辑，而不是在法治的逻辑下来探讨其法理基础。

第三部分，我想指出的是，虽然上述逻辑分析会显得比较枯燥，但是学者不能加以回避。这种逻辑分析是一项基础性的工作，在此基础上我们可以选择立宪主义的立场，但是其前提是立宪主义能够解决问题。另一方面，我想说的是，学术研究应该有立场，我只是试图去解释这样一个实践。我得出的结论可能与大家坚持的立宪主义立场有所差别，但我们应当注意立宪主义应当有一个能够进行反省的能力。立宪主义的逻辑不能解决上述问题。在本文中我的立场与上述立场不同。最后，我想强调的是，在中国宪法上宣称存在着一种主权者，这不是一个灾难，在国家尚未统一的情况下，应该说这部宪法就是过渡宪法。它需要主权者在关键的时候表达出对于国家统一的一个需求。我觉得中华民族应该是幸运的，我们有港澳特区，告诉我们地方选举是怎么回事；我们还有一个尚未统一的台湾，告诉我们这个国家将会走向何方。我记得中华民国中设置有一个国民代表大会，但是国民代表大会最后自我革命，实现了对权力的臣服。我觉得我们如果对自己有信心的话，也应当对自己的国家有信心。谢谢各位！

董保城：谢谢海波教授！发言很精辟，提出了一些不同的观点。下面由三位与谈人依次发言。

与谈发言

童之伟（华东政法大学法学院教授）：

感谢主持人给我一个发言机会。我最近一直在思考学者的社会角色定位问题。我认为，从事宪法学研究的学者主要有在朝学者与在野学者两种。两者各有各的方法，前者用自己的职权推进我国的民主法治建设，后者只能靠嘴巴来作推进。我是在野学者，所以有可以发挥大胆发言的比较优势。

我提交会议的这篇文章，本身不是我个人研究的兴趣所在。写作的背景是国务院港澳办和全国人大基本法委员会设置了好几个课题项目，希望学者能够将特别行政区制度论证成是我国的一项基本制度。其中一个项目，是武汉大学的周叶中教授牵头的，我参与合作。这个项目分成了很多项目，其中一个子项目需要进行理论论证，由我来承担这项工作。记得在武大开题的时候，教育部来了个副司长，希望将其论证成我国基本政治制度。对于整个证明的事情，我就写一个提纲，并很快写成了文章。因为也有其他学者在从事这项论证工作，因此我很快找了一个上海的杂志准备发表，预计4月8日会发表出来。这是我提交的会议文章的写作背景。

我认为学者在发表言论与写文章时，不能颠倒是非，把黑的说成白的，或者相反。但是如果这个东西是灰色的，那么你可以将其证明为是白的或者有色的。这个课题就是灰色地带，因此我就承担了上述的论证工作，把它说成有色的。

关于文章的内容，大家看过文章就会显得比较清楚。我认真研究了相关制度，认为上述论证的结论基本上是站得住脚的。中共十七大报告指出，人大制度、政治协商制度、民族区域自治制度、基层群众自治制度是我国的四个基本政治制度。我认为，从宪法的角度看，这里有一个排序的问题。人大制度无可置疑是第一位。而民族制度应该排第二位，因为从宪法上看，在总纲与国家机构部分都设置有相当多的条款，另外还制定了专门的基本法律进行了规定。相反，虽然有些制度被中共十七大报告纳入到了基本政治制度的范围，但是其中有一些制度的宪法地位很虚弱，比如说，政协制度宪法只在1982年《宪法》的序言提到，在正文中没有位置，更没有法律来落实这个制度，因此从宪法的角度其地位是最低的。从十七大报告提到的四个制度，加上我后面将要论证的特别行政区制度，一共是五个基本制度，我把政协制度排最后。还有基层群众自治制度的位阶也很低，只有在国家机构部分作为行政机关附属的附属组织，在总纲中没有其地位。虽然有相应的法律对基层群众自治制度进行规定，但是这些不属于基本法律，因此其法律地位也是比较低的。但是特别行政区制度不一样，从法律的角度看，特别行政区制度在总纲部分有一个专门的内容，再加上还有基本法律来规定其地位与职权，因此应当排在第三位；从现实的角度看，它有个成长的过程，如果说原来不是基本政治制度的话，那么现在应当可以说已经成长为基本政治制度了。当然这样提“已经成长为”，显得比较委婉，因为十七大没有提到该项制度。

另外，还要说明的是，整个论证的过程也与我的价值观有关联。将特别行政区制度的地位拔高并没有什么不好。邓小平说过:“我们现在只有一个香港，我们是不是可以多几个香港啊？”我有时候想，如果将上海改成特别行政区，赋予其相应的职权与地位，也是可行的。所以我愿意进行一下这个论证工作。

以上是我的一个想法。谢谢主持人！谢谢各位！

董保城：与童教授认识多年，今天他的发言还是一如既往地能够提出一些新的观点与想法。下面有请石东坡教授与谈。

石东坡（浙江工业大学法学院教授）：

谢谢主持人！很惶恐来进行发言，我是基于学习的态度来参加会议的。因为在宪法学研究上几乎是无知的。在立法学方面的研习也仅仅是徘徊的，在各位方家与才俊面前很是“口吃”。

刚才海波博士的主题报告穿行在宪法学的学理形态与意识形态之中，提出了根据主权者的决断来理解《宪法》第31条中的“法律”的含义与范围。童老师的发言也很是具有宪法学研究中的政治方法的色彩。我接下来谈谈对于这篇主题报告的心得体会，题目为《制度的内涵与法律的位阶———立法调整的视角》，也斗胆约略旁涉对于童老师在历史意识与发展观念、基本政治制度的衡评标准（童老师称之为完整法律要素的若干方面）、现实诉求与未来走向等方面，对于“特别行政区制度已成长为一项基本政治制度”的观点的论证支撑中“宪法政治学、宪法社会学”印痕非常浓重的风格的一种“仿效”和呼应吧。谨主要谈三点。

第一点，《宪法》第31条规定全国人大可以对香港特别行政区制度以法律的形式进行具体规定，由此表明全国人大对于香港特别行政区管辖范围以内的诸种制度的规定可以通过制定法律的权限、途径和行为进行调整。那么，这是不是对于全国人大的立法权限的规定？对于一定的制度以法律的形式进行规定，简言之，制度是法律的内容和对象———尽管这样的表述似乎是不言自明的。可见，这里的“制度”是从社会关系的规则化的角度去谈的。而在语义上，制度本身有正式与非正式之别，从主体范围上看又有国家、社会、家庭等制度。刚才童老师对政治制度的解读中就表明政治制度有根本政治制度、基本政治制度与具体政治制度等不同的制度层级之别。回到该特别行政区条款上来，特别行政区制度中的“制度”是什么意义上来讲的呢？是不是由于对于这一制度的层级、对象、范围的理解不同，由此带来了相应法律形式在创制渠道、主体上的不同？如果这是可以的话，如果这里的“制度”在逻辑和事实上并不具有严格的闭合性或确定性，就可以导致相应的创制形式、法律位阶的一定程度的开放性，并紧接着导出全国人大以法律形式进行规定的创制权具有非常开阔的空间。而这种情形下，这条规定还有什么约束力和针对性呢？由此，回过来就一定应该是在这里的“制度”作为立法的调整对象的内涵与外延上进行限定。对于这种限定的理解，又必须结合特别行政区的建立之前的一系列政治文件、未来特别行政区的“高度自治权”的内涵与外延等进行。这样，可能的一种结论就是本条规定中的“制度”，在当时，是指在特别行政区实施、延续的社会、政治、经济、文化、治理等的基本制度，方得由全国人大以法律规定。

第二点，判别一项制度是根本制度、基本制度还是具体制度的标准有哪些？这里有一个制度权重的问题。论文集的第24页引用彭真的话，谈到基本法律不是严格意义上的、《立法法》意义上的基本法律，而只是强调澳门特别区基本法在未来澳门治理过程中的一个基础性作用。因此，立法权在其行使过程中对于一定的立法调整对象是保持着特定社会历史语境下的判断的。对于立法权限及其所指向的立法调整对象的认知与判断似乎还是要有一定的历史视角的。尽管这一点在“规范主义”———不论是在价值上还是在逻辑上的“规范主义”所不愿乐见其成的。针对于全国人大，刚才报告者提到三种角色和地位：主权者、总括机关和立法者。历史地看，自五四宪法以来，基于人民代表大会制度作为根本的政治制度的国家机构结构化权力设定及其关系格局，按照有关历史文件以及许崇德先生的《中华人民共和国宪法史》等著述的学理解释，尽管有不同的观点，但是总体上似乎还是较多地不倾向于将全国人大仅仅定位为一个立法机关。从根本制度的角度来看，其在规范意义上至少是一种总括机关。而“主权者”的含义尚且需要除去在政权主权关系、人民主权代表以及元首权力等的方面进行理解和界定。那么，作为总括的、起始的、主导的、基点的国家权力机关，在其权力的容量与类别之中的立法权有何特点、内容以及范围呢？我认为，全国人大的立法权至少有三个特点：立法上的垄断性；立法权的让渡性与可控性；可决断性。这三点结合起来表明，全国人大可以按具体情况判断对特别行政区制度以法律形式进行规定，具有一定的开放度和渐进性。即便在宪法之下、在宪政的“权力制约和权利保障”的基本意义上来分析，我国人民代表大会制度作为根本政治制度中已经蕴含着在全国人民代表大会的立法权限上的这种“处置的便宜”的可能。至于这是不是与一些学者秉持的宪政价值立场相吻合，姑且不论。这样，作者将其归结为“决断”，是不是就可以在立法权限的理论视野之中得到一定的解说？尽管也一定是不完善的。

最后一点，对于这一问题在宪法上的研究路径上来看，报告人是基于归纳而不是演绎得出结论的，这对于理解“决定”与法律的关系具有启发意义。虽然决定与法律的规范形态不同，但是其规范效力确是相同的。而在同样具有法律效力的“决定”和“法律”之间的差异和关联的探究将是非常必要和很是有趣的一个课题。比如论文集29页的附表中所列的，全国人大的第49项决定，就表明一般意义上的立法机关在这一立法事项上是具有一定的自律性甚至选择性的。第49项是关于审议程序与表决办法的一个特别规定。如果是这个情形的话，该报告以“基本法律”与否去立论或者作为结论，至少在类型化上或者涵盖的周延性上是不是值得进一步考量？似乎是的。况且，即便是决定———后边的关于特别行政区基本法的决定，也就不是仅仅的一个决断———或者至少不论是针对基本法本身还是这个决定，也不能仅仅在“决断”的意义和层次上就不去进行合宪性的考虑与评价，并使之不可怀疑。由是观之，宪政的立场和所谓“主权者决断”之间是不是有着不可逾越的鸿沟？更加值得思考。

以上是我的一点粗浅认识和体会。谢谢大家！

董保城：谢谢石东坡教授。下面由请王锴副教授发言。

王锴（北京航空航天大学法学院副教授）：

谢谢主持人！首先感谢会议主办方邀请我们来到这个传说中的之江校区。当这个传说变成现实的时候，我还真有一种穿越的感觉。我主要结合海波教授的发言，并结合我自己的文章，做四点评议。

第一点是关于海波兄论文的方法论问题。他在发言的开头就表明了与立宪主义的研究范式划清界限的立场。按照他的理解，在立宪主义的研究范式下，我们是不会承认在宪政的体制之上还有高于宪法的一个权力存在。他认为规范主义的方法很难处理全国人大的地位问题。对于全国人大这个机关如何在宪政体制下进行处理，他引用了施密特的决断理论，退回到了事实论的立场。这也体现了我们当前有些学者的一种思维，当规范论无法解决问题的时候，就退回到事实论的立场。但是，是否规范论真的解决不了全国人大的地位问题，恰恰不是，我觉得恰恰是海波没有将规范论运用彻底。我并不认为主权就是一个高于宪法的权力。从表面来看，创制宪法的制宪权高于宪法，但是我们知道在宪政体制内我们对于制宪权还是要做一个冬眠化处理，或者说把它制度化为修宪权。对于全国人大的地位，我觉得最大的一个问题、也是传统规范论很难解释的，就是把它定位为一个制宪机关。当然这还是有争议的。我在2004年写过一篇文章，关于1954年宪法与制宪权，我的副标题是关于违宪审查的一个隐喻。在这个文章里，我表达了与海波同样的一个担心，那就是说如果把全国人大定位为制宪机关，那么违宪审查将成为一种自我审查。我处理的方法是，就是从源头上去质疑到底1954年宪法是不是新中国的第一部宪法。我的观点是1949年的《共同纲领》才是新中国的第一部宪法。因此，全国人大并不具有制宪者的地位，它仍然是宪法之下创设出来的一个机关。这是规范论对全国人大地位的一个回应。

第二点，关于海波提到的全国人大是一个总括机关的观点，也值得商榷。他立论的依据是宪法第62条第15项，就是全国人大行使应当由它来行使的国家权力。他认为“应当”行使体现了总括性。我认为恰恰是这个“应当”反映了全国人大不享有总括性的权力。我觉得这里有一个制宪的史料需要大家去注意，就是1954、1975、1978三部宪法中对全国人大职权的规定都有一个有兜底条款，但是这一兜底条款的表述与现行宪法的表述是不一样的，其表述为:“全国人大行使认为应当由它行使的权力”，这里面有一个“认为”，但是在1982年宪法的规定中去掉了“认为”二字，使得对全国人大职权的规定由主观变为客观。在现行宪法中，“应当”一词的理解我觉得不应该是由全国人大来决定的，应当借鉴德国法上“功能最适”的理论，适合由全国人大来行使的职权才能由其来行使。所以我认为全国人大作为最高国家权力机关，其职权并不是总括性的，而仅仅意味着其地位要高于其他国家机关。

第三点，关于特别行政区基本法是不是属于基本法律的问题。之所以在香港会有这么大的质疑，而在大陆将其定位为基本法律或者宪法性法律是正常的，我认为这里有一个语境的问题。对于宪法性法律在成文宪法与不成文宪法环境下是有所区别的。因为在成为宪法下，我们就认为宪法性法律是一个低于宪法的法律文件，而在不成文宪法下认为其就是宪法。我认为，从全国人大制定的角度来看其是一个基本法，同时也是宪法性法律。对于宪法性法律，我们现在的问题是其范围过广，判定标准又比较模糊，只有与基本权利有关的文件都纳入到了宪法性法律的范畴。那么，我觉得是不是可以从立法委托的角度进行理解？也就是说，把宪法性法律视作为宪法上委托由立法机关去具体化宪法制度的一个宪法文件。

第四点，关于宪法学上的制度保障。我认为立法者不能对其核心制度进行触动。具体到特别行政区制度，我认为其核心制度应该是保持资本主义制度，因而不能废止。对于其他非核心的部分可以进行限制，因为制度本身是高度依赖规则把它构造出来的，而规范构造的过程本身就是一种限制的过程，但是不能对核心部分进行限制。这是我的发言，谢谢！

董保城：感谢三位的发言。下面进入自由发言阶段，每人发言时间为每次两分钟。

自由发言

李忠夏：海波在规范宪法学的大本营浙江大学，提出超越立宪主义的观点，是需要勇气的。

在论文里面，海波提到了主权的逻辑。我想对报告人关于全国人大性质的上述观点提出质疑。因为我国《宪法》第2条明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。可以看出，报告人混淆了主权所有者与行使者的区别。主权者属于人民，全国人大只是一个权力行使者。如果全国人大只是一个权力行使者，那么就像刚才王锴所讲的，全国人大只是一个宪法所创设的一个机关。因此上述关于全国人大是主权者的逻辑显然是不通的。

第二点，海波从事实角度谈到了全国人大的决定是一种主权者的逻辑与决断。如果从事实的角度去观察，全国人大显然并不是我国的主权者。从这点上看，文章中关于全国人大的事实上的观点，显然有一种自欺欺人的感觉。事实上，我们国家的主权者不是人民也不是全国人大，到底是谁大家都很清楚。

第三点，关于方法上的争论，刚才王锴已经提到了很多，这里不再重复。我觉得对于全国人大的决定，与其说其是一个主权者的决定，还不如说是全国人大行使解释宪法的一个职能。谢谢！

董保城：谢谢李忠夏副教授的发言。

郑戈：就《宪法》本身的条文来讲，全国人大本身都没有被授权来制定宪法，对于海波所持的把全国人大说成是主权者的观点，我持保留意见。我觉得海波是不是受了施密特或者中国的施密特———强世功提出的理论的影响？谢谢！

张翔：我想补充李忠夏一句，即便是全国人大批准《中英联合声明》，它所依据的也是宪法第62条第13项的职权，仍然是一个依宪而为的行为，而不是一个政治决断。

另外，我想与童老师做一个交流，因为之前也有全国人大的相关人员提示我们去论证特别行政区制度是不是属于一项基本政治制度。当时我听了之后觉得这是中央文件的事情，因而没有在意。现在通过童老师的研究，我觉得其还真是一个宪法问题。我在想的问题是，为什么要把某些制度说成是基本制度，其在宪法学上有什么意义？想请童老师回应一下。我可以联想到的是，德国基本法上规定某些制度不可修改，其中有一个就是他们的联邦主义是不可修改的。我国的基本制度，是不是类似于这些不能修改的内容，一旦认定便意味着不能够再对其进行修改？谢谢！

焦洪昌：我们每次宪法修改时，都有人大代表联名建议在我国《宪法》“国家机关”部分加进去一节，关于特别行政区国家机关的内容。因为创设特别行政区国家机关的行为不能够通过法律的形式来完成，因为其属于一个宪法行为。据我了解的情况，全国人大也在考虑在适当的时候将特别行政区国家机关写进《宪法》。这说明全国人大已经意识到基本法中规定特别行政区制度不属于一个普通的立法行为，而是带有一种创设宪法的性质。

董保城：谢谢焦教授！现在请叶海波回应一下。由于刚才张翔提出请童教授回应一下，所以到时也请童教授给予一分钟时间的回答。

叶海波：谢谢各位！我所质疑的是规范主义的这种绝对的立场，而大家在与谈的时候都坚持了规范主义的立场，所以我觉得还需要进行深入的探讨。另外，感谢焦老师提供了这么一个宝贵的信息。我觉得关于这一问题的探讨应该是多视角的，我写这篇的文章的本意之一，在于启发大家对于全国人大的地位进行思考，与规范主义的研究立场划清界限；第二，也是倡导大家从规范主义的立场进行研究全国人大的地位。谢谢各位！

童之伟：对于张翔副教授的问题，我的理解是每个国家机构都存在着本位主义的倾向，所以需要强调其重要性。另外，把特别行政区制度说成是我国的基本政治制度与我的价值观上也并不矛盾，所以我写了这个文章。

董保城：谢谢童老师的回应。我想今天这个议题，来自台湾的学者对此也很有兴趣。在我德国学习期间，经历了从分裂到统一的过程，看到了他们的一个法治建构过程。宪法是一个简洁、开放、纲领性的文本，让立法者有一个发展的空间。将特定的内容放在宪法还是法律上，有当时的一个政治背景的问题。但是从人民主权的原理来看，一切权力属于人民。刚才有学者提到台湾的“国民大会”，它也有一个行使人民主权的形式。但是它也需要在宪法的秩序之下运行。台湾的“大法官”认为，一切权力活动都需要在宪法的秩序下运行才可以，存在着司法审查权力牵制最高的人民权力机关。因此台湾的“国民大会”经历了一个从无形的国大、有形的国大到消失的国大的转变历程。

第一单元到此结束。下面请各位代表到主楼前合照，并茶歇。

第二单元：国家机构篇

主题发言

主持人：林来梵（清华大学法学院教授）

请发言人和评议人就座，第二单元即将开始。

这次我怀着一片深情，回到美丽的之江校区。来之前刚好接到清华大学公共管理学院一位年轻老师的电话，他非常激动地告诉我，你离开浙江大学亏了！我说为什么呢？他说，今年浙江大学被武书连评为第一名，而清华只是第三名。我听完非常高兴，因为也许可以说，这就是我对浙大做出了的贡献。（全场笑）今天，我感慨万千，其中也非常感谢浙江大学光华法学院的邀请，参加这个非常有意义的会议。

我先总结一下：这个会其实就是我国新生代宪法学者为主体的一个学术会议。对于很多与会者的职称，郑磊挺厚道的，某某副教授某某副教授地直呼，要是我们，也就客气地叫教授了，他还很认真地喊“副教授”。其实这么多副教授在这里，已说明他们在我们宪法学界逐渐崭露头角，形成了一个有分量的群体。我称这个群体为我国当下的“新生代宪法学者”，他们已经逐步登到宪法学舞台的中央。今天，正是我国的新生代宪法学者第一次如此大规模地聚集于这样一个地方，相当于聚集于利比亚的班加西这个地方（全场笑），摇旗呐喊，讨论非常有意思的话题。

闲话姑且按下不表，现在马上进入专题发言。

这个专题非常荣幸地迎来了两位发言人。一位是香港大学法律学院郑戈教授，一位是上海交通大学法学院林彦教授。另外预定有三位与谈发言人：一位是台湾政治大学法学院董保城教授，另一位是北京师范大学法学院的陈征老师，再一位是浙江大学光华法学院的郑磊老师。首先掌声有请郑戈教授发言。

郑戈（香港大学法律学院副教授）：

谢谢林老师，谢谢各位。我在这有点紧张，因为旁边坐着规范宪法学的重量级人物，或者说是开山祖。我的论文不是采取规范宪法学的立场，而是社会科学的立场，虽然我刚才貌似批评了海波，大家会以为我会用规范的立场。但是用事实描述的立场，还是用规范的立场，并不是学者本人决定的，因为学者的活动是想对社会有意义，学术方法的采用与整个国家的社会政治经济的发展有关系。我在早年即上个世纪90年代写的一篇论文《法学是一门社会科学吗？》就提到，在西方采取一种规范主义的立场是非常合理，因为他们已经有建构非常完善的法律体系，法律对社会有直接的影响，有著名的法谚———“判决即法律”，法院一旦判决以后，得不到执行是不可能的，它对整个社会有非常大的塑造能力。

中国直到目前为止，法律是法律，社会是社会，这种情况下，要想了解法律或宪法在社会中到底有什么作用，采取一种事实描述的社会科学方法，有一定的合理性。当然我非常反对所谓的决断论、判断论，因为判断论不是建立在事实分析的基础之上，只是很武断地认为，最终权力的享有者，或所谓的主权者的决定就可以突破这种规范，这和我所说的社会科学方法完全是两回事。所以我对我的老同学，强世功教授这两年在宪法方面的观点是极不同意的。

说到立宪主义和社会科学方法，我想引用两个著名的政治家和学者的观点。首先是潘恩，他是典型的立宪主义者。他曾经说过，宪法必须永远先于任何正当的政府，唯一的真实的宪法是有意建构的，是精心设计的，一个国家的政府必须是这种宪法的产物。他认为，宪法是先于政府，没有一部精心设计的宪法，而政府的整个权力动作不是按照宪法来进行的话，就不是一个正当的政府。潘恩并不是美国的制宪元勋之一，为什么呢？他在美国建国之前是很有名的，他写了《常识》，对开启美国民智很有影响；没有成为制宪成员与他极端的立宪主义观点是有关联的。制宪的主要人物是麦迪逊，他是一个很狡猾的政治家，一方面和联邦党人关系紧密，也是《联邦党人文集》的几个作者之一，他和杰弗逊又是很好的朋友，联邦党人和杰弗逊是完全对立的观点，现实的政治运作当中，往往是这种有非常高超的政治艺术的人物，反而对国家的政治制度、宪政制度的建构发挥影响。反过来就看到，作为学者还是要关心社会现实的实际运作。

另外一种观点是戴雪的观点。他提到就宪法这个词在英国的使用而言，显然应当包括所有直接或间接影响主权分配和行使的规则，他用“规则”而不用“法律”这个词，是特意选择的，规则就包括习惯性的规则，像convention。这样两种观点可以使大家清楚地看到，一方面是立宪主义，另一方面是对现实的权力运作进行分析的事实描述型的社会科学的方法。

回到我这篇论文，我是想讲作为我国一项基本政治制度的基层群众自治制度其中的一个部分，就是村民自治。我最近还写了一篇论文，关于民族区域自治制度、西藏问题的五万字的长文，我没有敢提交上来，是因为我发现童老师认为是特别行政区自治制度是一种基本政治制度。我的文章刚好批判了这个观点，因为任何一项基本政治制度不可能设立一个期限，这个期限是五十年。当然提交的这篇论文只是一个提纲，还涉及另外一项基本政治制度，即村民自治制度。

提到村民自治制度，大家一般都会想到《宪法》的111条，把村民自治和城市居委会自治放到一起，但是城市里居委会的选举好像没有这回事，但是农村的村民自治从80年代改革开放之初就开始了。在1980年2月5日，在广西河池宜山县三岔公社合寨大队果作屯的一棵百年大樟树下首先开始。村民自治先是一种实验，在1982年宪法之前就开始了，和农村承包制一样，先在基层实践，高层领导予以肯定，最后成为一项重要制度。这个制度已经实行了三十多年了，我在第一部分举出事实，村委会的选举是乱象丛生的，有一些非常触目惊心的案例，选举血案，光是在2010年就发生多起，因为村委会选举，有的时候是双方雇佣一批流氓或是小混混，我有个朋友写过《两湖平原的混混研究》，他发现混混介入村委会选举的情况非常多。在浙江一带混混介入的情况较少，但富人治村的情况，有钱后就买票———甚至还不叫贿选———这种情况在我国目前其实是非常普遍的。大家都觉得，村委会的选举也不是什么官，好像不是特别重要，为什么有人甚至要杀人，也想当选村委会主任？

我建议采取结构性的解释，而不仅仅看第111条，包括《宪法》的第8条，涉及集体经济。《宪法》第8条是说，农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础。后来的《村委会组织法》规定，农业的经济承包必须提请村民会议讨论决定，这就涉及如何理解村民自治的问题。村民自治不是村委会的自治，实际上是村民全体的自治，由村民会议决定，而不是村委会决定。但现在实际上很多时候是由村委会决定。

在中国的经济发展当中，城市化发展非常快，1978年城镇人口只有18%，到2008年时城镇人口已经达到43%，中国城市化的速度远远超过西方国家在相同发展阶段的速度。比如英国和美国都是在上个世纪才实现了这样的城市化水平。改革开放之初，推动中国发展的主要是外商直接投资，但近年来，城市化是经济发展一个主要的动力，所谓城市化包括商品房的修建、高铁的修建，各种建筑工程。我早上跟童老师、林老师聊天时提到，日本本国的技术创新占到95%，只有5%是引进的；而缅甸只有塑料拖鞋这种档次的产品是自主创新的，一往上全部都是引进的。中国目前的情况也差不多，城市化作为中国发展的一种主要模式，导致村委会选举涉及很多经济利益，农村集体所有土地的征用。如果回到《宪法》第8条，目前很多对农村集体土地的征用是违宪的，它们并不是村民会议决定是否出让某片土地，之所以发生选举血案，也和这里面巨大的经济利益有关系。比如浙江著名的村长钱云会，就是因为反对拆迁，跟政府、电站、开发商发生冲突，后来很意外地死去了，这里面也涉及国家的经济发展模式和经济社会结构的转型，可能会对宪法解释所产生的影响。

我还谈到解释宪法时是否有必要参照党章。因为在农村的村委会里其实是两委，除了村委会以外，还有党的基层组织，党章里规定也是由基层党员选举产生。但是因为经济发展模式，我国目前有两个大头：发展和稳定。因为涉及发展的问题，村里的党的主要负责人，按党章规定是基层党员选举，但是需要乡镇党委来批准，实际上直接由乡镇党委来任命。当然从规范宪法学立场，党章我们是不予承认的，不认为是规范性的宪法文件；但现实当中，村一级党的支书是一把手，村委会主任是二把手，要了解中国现实的政治运作，是否需要党章，这是我提出的问题，涉及引入党章29条、30条的解释是否会影响对《宪法》第111条的解释。

我主要是想提出一些问题，供大家讨论的时候再进一步展开。谢谢。

林来梵：非常感谢郑戈教授为我们节约了大致8分钟左右时间。发言人的时间可以是20分钟。非常感谢郑戈老师非常精彩、别开生面的报告。

接下来我们再请上海交通大学法学院林彦教授给大家做报告，请大家欢迎。

林彦（上海交通大学法学院副教授）：

各位同仁早上好。首先非常感谢浙江大学光华法学院的邀请。今天要向诸位报告的题目是《再论基本法律修改权》。

为什么会做这个论文呢？我是2002年底对同一项内容进行过实证分析，已经停下来很久了。让我重新回到这个领域的主要原因是去年《选举法》修改过程中引发的，全国人大常委会是否有权、适当、合适去修改《选举法》，学界存在一些争议。特别是看到张千帆老师在《财经》杂志上发了一篇文章，有些同感。当然，我感觉张老师有点意犹未尽，可能是限于杂志本身文章篇幅的原因没有展开。所以我想能不能跟张老师呼应。同时我也感受到，这几年常委会对基本法律修改的实践，似乎越来越游离于《宪法》67第3项的规范，比如曾经引起宪法学界和刑事诉讼法学界争论的，全国人大常委会通过修改《律师法》的方式，认为是实现了对《刑事诉讼法》的修改。同时今年两会之前，全国人大常委会通过了一个非常庞大的刑法修正案，1997年《刑法》一共有452条，此次修改跟前七次修改在量上有很大的不同，修改50条，刑法学界的一些学者也表示质疑。原来七次修改好像都在分则部分，这次有一些条文涉及总则，他们质疑是否合适。从这些现象回应到《宪法》第67条第3项，以及宪法规范本身去谈，我们在全国人大常委会壮大起来后，能不能通过一定方式，让它在一定程度上尊重全国人大作为最高国家权力机关应有的权威和地位。这是我的初衷。

文章主要分为四个部分。第一部分试图论证基本法律修改权的性质，它究竟是什么样的权力。我主要通过修宪的历史回顾和宪法条文结构上的分析，得出两个基本结论。第一，这是一项不具有独立性和排他性的权力，从源头上看，第67条第3项在1978年《宪法》中并不存在，实际上从全国人大剥离出来给全国人大常委会的职权；另外一个方面，现行《宪法》在62条中赋予全国人大改变或撤销全国人大常委会不适当的法律、决定、决议的权力，一种监督权，在这个监督权面前，作为被监督者的全国人大常委会，它的权力不具有终决性，权力行使与监督权相比效力是待定的。第二，这项权力是高度受到限制的权力，从两个方面展开：一是从1982年《宪法》的制定过程来看，第67条第3项的描述上经历过比较大的变动，1982年4月全民讨论时，原来条文里并没有第3项最后一句，“不得同该法律的基本原则相抵触”。全民讨论过程中很多人反映，在赋予全国人大常委会这么多权力的同时，应该加强对它的监督，因此最后加上限定的条件。第二，从结构上，我们如果分析67条的一系列权力，基本上可以分为三个类型。第一是相对独立型，《宪法》并没有明文赋予全国人大，但人大常委会却享有的权力，比如解释宪法。第二是共享型，《宪法》赋予全国人大，也赋予全国人大常委会实施，实际上也可以作为独立型，因为监督对象不一样，全国人大监督的对象全国人大常委会，全国人大常委会监督的对象是国务院和地方的立法机关。第三是辅助型，所有以“全国人大闭会期间”的时间状语为开头的权力都属于辅助型，这些权力的设置是为了解决全国人大庞大的议事团体受会期限制无法有效地行使职权而设下的具有缓冲性的权力行使方案。这三类权力稳定性递减。第三类是辅助型，基本法律修改权是最弱的，受到限制条件最多。其他以“全国人大闭会期间”为时间状语规范里，基本没有这样的限制。

我们要寻找约束基本法律修改权规范资源的时候，是不是一定要限于67条第3项？我自己在2002的文章里，是基于第67条第3项，按图索骥地去证明，实践中基本法律修改权的状况是游离于规范的限制。但是那篇文章最后陷入非常无力的状况，因为宪法的解释权和法律解释权是由全国人大常委会来掌握，因此在逻辑上说，它完全可以为自己任何一种行使职权的行为进行解释和辩护。当然，不解释是最好的一种方案。这篇文章中，比较幸运就是，至少有两点可以证明，第67条第3项并不是唯一的规范资源。

第一点，海波教授在第一个报告里也提到，全国人大可以在事前通过一种形式保留基本法律的修改权。大家都比较熟悉，比如说两部基本法，实际是宪法赋予的保留。比较奇怪的是《中外合资经营企业法》，2002年的文章里也提到，最后这个保留又被全国人大拿掉，做了一个很有意思的解释，因为它不想受到会期制度的限制，其实上是在容忍全国人大常委会的修改。

第二，事后控制的手段。第62条第11项改变或者撤销不适当决定的权力，怎么跟67条第3项建立联系呢？如果对第67条第3项的基本法律修改权设定合法性要件的话，相对而言，62条第11项可以作为全国人大对全国人大常委会行使职权的行为进行合理性控制的规范基础。很显然，监督对象是不适当的决定，而不是违法或违反上位法。这是我们在宪法条文当中看到的另一种监督对象。全国人大常委会针对国务院监督的时候，不是以不适当的决定作为监督对象，而是以违反宪法法律为形容词，这是一种合法性审查。同时监督的手段上，全国人大针对全国人大常委会的监督手段包括改变和撤销，但是全国人大常委会针对国务院只有撤销。这样的设计，立宪者有他的考虑，这可以结合考虑《行政诉讼法》中合法性审查和合理性审查的区别。这进一步证明，全国人大对全国人大常委会基本法律修改权的行使过程，可以行使合理性审查，这就意味着，基本法律修改权的实践并不仅仅受到67条第3项的约束。

文章的第三部分是试图在规范之外找先例。把它叫作“先例”有些站不住脚，郑磊也提出过批判，但我的“先例”也不是凭空造出来，因为全国人大常委会用过“先例”这个词，它在行使职权过程中曾经考虑过先例的约束作用。我就借用这种实践证明，在某种条件下，当它有权行使某种职权，但是出于对全国人大权威的尊重，将一些决定权回归到全国人大行使，进一步证明在某些情况下应该由全国人大来决策，而不是自己来决策。1985年《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，这个决定作出的过程中，这个决定究竟由全国人大还是全国人大常委会作出，曾经引发争议，最后的方案比较慎重，由全国人大来作出。彭真同志说，这实际上是为了体现人民的意志，体现健全社会主义法治的精神。第二个先例是去年《选举法》的修改，《选举法》经历过四次修改，前三次都由全国人大常委会进行修改，去年很奇怪，全国人大最后通过《选举法》修改的决议。我试图通过两个例子来证明，既然你非常在乎先例的作用，你也曾经这样遵循先例，那么行使修改权也应当考虑先例的作用，尊重全国人大作为最高权力机关的权力。

文章的最后一个部分是完善基本法律修改权的实践建议。第一，在实体上，某些事项修改权保留给全国人大。实际上《宪法》、两部基本法的内容也提到，基本法由全国人大修改，我们是不是要把保留范围扩大，在《立法法》第8条里的有些事项是不是也纳入进去。我这篇文章只列举了三个事项，后来有个同学跟我商榷，基本权利的事项是不是也要保留，所以我觉得这个修改时还是要放进去，尽管文章已经发表。第二，是程序性的说明，修改过程中要不要对行为进行说明，什么叫“部分”，什么叫“没有抵触”，等等，还有修改后向全国人大报告。我的介绍到这里，谢谢大家！

林来梵：非常感谢林彦老师精彩的发言。两位主题发言人都非常优秀，都各自从自己的角度，对宪法的有关条文做出了独特的解读，内容非常精彩，我听完非常有感受。包括郑戈谈到的对宪法111条的政治解读，我表示非常欣赏。他谈到规范宪法学是否不同意参照党章解读，我预先回答一下。从规范宪法学的角度来看，党章不可能看成是法律渊源，但解读宪法，从学理上参酌党章，我们是不予否定的。规范宪法学在这一点上持开放性的态度，不是死方法，不是把138个条文看成是封闭性的物理结构。

类似我这样抛砖引玉的，都是评论，下面还有三位老师对前面两位的发言进行评论。首先有请董保城老师发言。

与谈发言

董保城（政治大学法学院教授）：

谢谢主持人和两位报告人。当时接到浙江大学光华法学院的邀请，觉得不能白来，所以就看了文章，在繁忙之余非常扼要地提出观点。但是因为最近几年的公职，不像前几年常常来大陆，对大陆学术的发展非常清楚，所以现在评论论文时，部分或许有点雾里看花，或许有距离，还请在座的老师指教。

我们常常说，人对了，什么都对了。但是学习《宪法》，并不是制度位置对了，制度就会发挥功能；如果位置不对，功能就难以发挥。宪法在位阶上，违宪审查一直是大陆研究宪法的学者内心里的一种期待。我拜读过大陆学者的著作，大部分在面对现在大陆的政治环境和发展的趋势时，认为违宪审查制度和解释制度还是要放在全国人大下面，不管叫宪法法院也好，叫宪法委员会也好，作为政治上过渡的阶段。他们的主要观点还是在于，因为人民代表大会制度的根本制度，全国人大是最高国家权力机关。

刚才的讨论，让我这个台湾的学者来看，最高国家权力机关这个用语，会困扰我们学界。最高国家权力机关，就应该是国民主权的最高机关，但是不是所有权力都要由它行使，直接或是间接行使？这个地方值得讨论。我的发言不算点评，而是与大陆学者有共同的看法：未来不管叫宪法委员会还是宪法法院，是不是要在全国人大下设置，来解决这个宪法解释的问题。我个人认为，这是从民主正当性的角度切入，但我的报告是让各位提出一个不同的观点，不管叫宪法解释，或是司法审查，都具有先天的反多数主义性格。大家了解，不管是台湾的“大法官”，美国最高法院的法官，德国宪法法院的法官，凭什么他的决定可以推翻人民代表、国会或立法院所作的多数决定？人民代表的产生是人民直接授权的，是民意的最高机关，结果却被少数的最高位阶的司法审查否定。

由于民主政治只是政治制度之一，宪政主义核心价值在保障人民的基本权利，只有透过“司法审查”获得确保，这正是出于宪法上基本权利的“少数性格”。这里少数性格是我要强调的，宪法法院或宪法委员会既然是政治体制的一部分，控制政治部门，同时又自外在于政治体系，靠的不是少数服从多数，而是判决的理由。事实上人民对判决并不在意法官有多少票赞成，多少票反对，最关键是的判决理由可以说服我。换言之，司法本来就不是少数服从多数的机制，因此司法违宪审查制度面临“反多数困局”或“抗多数的困境”，与宪法是否明定司法违宪审查制度无关，以司法反抗多数，本来就是宪法生下来就很重要的关键点。因此，司法审查制度是对民主的不信任，非民选法官以宪法之名否决多数民意足以说明民主不值得信任，这构成了司法违宪审查的基础。民主固然非常冠冕堂皇，但国内国外的历史，假借民主之名，行使人权破坏之实，是非常多的现象。所以，国会的运作逻辑，是靠多数对抗少数的政治游戏，但司法不是这样。

台湾发生过这样一个案例。之前看大陆的媒体说，以前刷卡消费，现在用指纹就可以了，指纹建档。这在台湾也成为了宪法议题，身份证被取代，用按指纹。台湾的“内政部”提议修改户籍法，要发身份证，就要强制按指纹。这个想法不是没有道理的，它通过学界、东森电视台、TVB电视台的民调，台湾有75%的民众支持。提交到立法院后，符合多数主流民意，但被一些比较注意隐私权的团体申请“大法官”解释。

“司法院大法官”在释字第603号解释中，却以强制按捺并存录指纹与宪法保障人民信息隐私权之意旨不合，而被认为是违宪。换言之，以少数否定多数，违宪审查本身就具有先天上的反多数决性格，违宪审查本来就不是数人头的游戏。大法官不能不识人间烟火，光躲在象牙塔内作解释，而应了解社会脉动，避免作成的解释与社会脱节，违背国民的法律感情。但协同意见书等也同时指出，如果过度强调民意对解释之影响，要求大法官应尊重民意，将严重危害司法独立，毕竟应重视民意、受民意影响的主要是行政与立法两大政治部门，而不是讲求独立审判的司法部门。何况法律违宪审查本就具有先天上的反多数决性格，正是出于反多数决的精神，为保护少数及宪法秩序，才有违宪审查制度之设，因为国会的立法活动结果终究不能牴触更高位阶的宪法。如果多数民意真的可以弱化违宪审查，实与瓦解违宪审查的基石无异。法令违宪审查，涉及宪法法益冲突的衡量，以及宪法原则的操作，倾听民意之余，大法官最后仍须本其专业与良知而为合于宪法精神之判断及决定。毕竟法令违宪与否，不是由全民数人头来决定，更不是靠民意调查之结果作定夺。

未来违宪审查到底放到哪里？这要脱离民意决定的思维，从国外的违宪审查制度来讲，也基本上是少数性格。台湾的“大法官”是法律或宪法的解释权机关，但他没有审判权，审判权给最高法院作出。台湾最近在面对司法权定位的时候，也是希望把现行有的“最高法院”、“最高行政法院”并掉，把“司法院”变成终审审判权和法律解释权的合一体。判案是在司法权内。但是，台湾面临的问题是，宪法终审的审判权放在“司法院”的大屋顶之下，这个发展是前任法官所作的解释，现任“司法院”基本保留，最终的审判权、解释权、违宪审查权不一定要放在司法院的体系里。这是台湾目前审判权与解释发展的方向。提出的目的是，未来不管放在哪里，司法审查的少数性格是非常重要的。放在全国人大是阶段性的做法，放在一个机关内部的位置，也会影响未来功能的发展。这篇文章提出来，希望待会儿学者作点评。

林来梵：感谢董老师精彩的报告，谈到了很多学理的问题。下面请北京师范大学法学院的陈征副教授来作与谈发言，大家欢迎。

陈征（北京师范大学法学院副教授）：

感谢林老师。先说郑戈教授，我读文章的感受是，这不像是一篇文章，从立法到解释宪法，转得很突然，我猜想最后一部分是为了适应会议主题补充上来的。但刚才听完报告后，觉得两部分结合得非常好，只是报告的中心思想没有提出来，不知是因为跟大会主题不太一致，还是思想太犀利了，我们这里没有记者，也没有从事维稳工作的，您又在港大任职，完全可以把犀利的思想说出来。

我理解的文章的中心思想是，村民选举的乱象不是因为素质低，而是因为中国还不够民主，没有民主的大环境，这种自下而上的改革、从村一级上来的改革，实施起来比较困难。尤其在最后还说，政府为何不出动警力保障选举安全，这可以说是切中要害。警力不足也许是个事实，也许这个词用得特别好：中国什么不足，也不能说警力不足。为什么不出动警力呢，这涉及想不想的问题。如果假设省政府发现村民要示威游行，别说在省政府门前，这些村民可能连出村的机会都没有。警力不足的关键问题是因为还没有涉及维稳，无关维系政权，也无关地方领导的政绩，甚至村民闹得越欢，反而越能体现政绩。从下面改到上面，是非常漫长的过程。宪法学者应当抱着乐观的态度，应该假设中央是非常希望改革的，不然宪法学者活得也太痛苦了。如果抱着乐观的态度，这篇文章又有一个问题，就是文章只提出了问题，分析得非常深刻，没有提出解决的方案。从基层开始改革，无法实行，从上面更不可能，那么我们怎么去改？我听一个学者曾经说，从一个部门开始改，选择离政法行业远一点的系统去改革。我想听一下郑老师的高见，这种改革方式是否可行。

另一篇文章属于典型的规范分析，我的第一反应是，林彦老师是美国获得的博士学位，但这篇文章没有一处提到美国，脚注中没有一个英文文献，出现的英文都是网站（全场笑）。当然不是说引用英文文献不好，但从美国回国后做纯中国的研究，非常不容易。尤其是提到独立型、共享型与辅助型的三个层级，我个人非常受启发。郑磊的书面评论也提到，他也想到用三分法，但是没有具体分出来，这也很不错了，而我根本没想过三分法。我对这篇文章提个细节问题。“首先，由于全国人大享有完整的、不受限制的基本法律修改权，其有权在事前通过立法限制、甚至禁止全国人大常委会行使作为辅助型权力的基本法律修改权……全国人大应当有权将基本法律修改权完整地、排他地保留给自身行使”，这是说普通法律对全国人大常委会进行一定的限制，这一点是否符合宪法精神，可以展开讨论。说到自上而下的控权，立法机关对行政机关进行控制，除了事务内容方面的手段，比如立法，还有用人手段，包括选举、任命。宪法第65条规定，全国人大有权罢免全国人大常委会的组成人员，这里的罢免没有限定条件。从宪法文本来看，我们感觉到，人事罢免权没有什么限制，只要做出不符合自己意愿的行为，就有权罢免，时间上也没有限制。这样看来，事前通过立法限制的意义就不太大。因为如果全国人大觉得常委会成员越权，它完全可以通过人事手段来罢免，对立法、命令这些手段有辅助作用，其缺陷是过于灵活，哪些情况可以罢免，哪些情况不可以罢免不能确定；但本身也是个优点，常委会在行使权力时可以根据需要随时征求大部分人大代表的意见。这个控权作用的效果，比事前立法规定更灵活，更具有时效性。最后，郑磊在这篇文章的书面评议中说，“不适当”的对称是“是否同宪法相抵触”，而不是“违法”，这与行政法上合法性原则、合理性原则这对关系范畴的语境不同。为什么语境不同？如果违法，一定是不适当的决定。简单说到这，谢谢。

林来梵：非常感谢陈征老师的精彩点评，非常敏锐。

他首先发现郑戈老师指出问题之所在，却没有提供解决问题的方案。一般法社会学的特点就是这样，没有能力提供解决问题的方案。（全场笑）就好像我们对规范问题的研究，往往没有能力发现事实问题真正之所在，都有本身的局限。

他还敏锐地发现，林彦老师留美出身，居然没有广泛引用美国研究文献，很节制，这与刑法学一样，自我抑制，谦抑主义。比如说千帆教授，我把他叫作“唯美主义者”（全场笑），美国搞联邦制，他也主张在中国大陆搞联邦制；美国宪法没有规定义务，他居然也提出中国宪法不应规定义务，我说这也太“唯美”了。很节制地引用美国的东西，这个到底好不好，我们再讨论。我们让郑磊老师到最后发言。还有25分钟左右的时间，最后留几分钟给两位主题发言人回应，所以大致还有十多分钟自由发言，每个人两分钟左右。请大家举手发言。

郑磊（浙江大学光华法学院副教授）：

林彦兄的文章，去年11月份就先睹为快了，并且提出十大质疑与他交流，一并附在论文集中这篇文章的后面。虽然很不成熟，但这样或许可以丰富论文集的内容，也提高现场交流的效果，因此就放到论文集里了，供大家反批评。会务串进串出，没完整地听，我就零散地谈三点感受。

第一，全国人大与其常委会立法分工是独立型还是依附型，背后的关键问题是，全国人大和全国人大常委会之间关系的问题。现在更多的学者主张，全国人大是全能型、总括的，常委会是机关依附型的。我对这些观点持一定的保留态度。从经验来看，所谓的全能型的机关，要么走向专断，要么走向虚无，这在历史上反复出现。我们的宪法是不是就是这样进行预设的？能不能在宪法规范的宽度内进行一定的解释操作呢？相关的问题有很多，个个重要问题都牵扯到此，比如，基本法律与一般法律的效力关系、常委会对基本法律的修改界限、能不能对法律乃至基本法律进行宪法审查，在中国的语境下，跟这个问题是密切相关的。

就选其中一个，借对法律进行宪法审查这个话题来说明一下吧。如果是全能型的全国人大，即使对于常委会制定的法律可以审查，对它自身制定的基本法律就无权审查了；这种情况下，若要实现对基本法律的审查，就只能通过修宪来改造宪政格局才能实现了。但是，我们穷尽宪法规范的资源了吗？也就是说，对基本法律不能审查，从理念上来说显然不对；现实操作的层面，实然上说，也没有做的；但是到宪法规范的层面，究竟有没有这个空间，这需要认真斟酌两者的关系问题。我觉得是有空间的，我们可以看一下第57条和第58条。第57条说的是，全国人大是最高权力机关，“它的常设机关”是常委会。第58条说的是，全国人大“和”它的常委会是立法机关。这就是存在于《宪法》中的波段宽度。作为常设机关，常委会不是全国人大的全权常设机关，而只是在行使最高权力机关的权力时，才作为全国人大的常设机关；而作为立法机关的时候，完全可以依据第58条与全国人大并列。那么为什么第67条第3项规定修改基本法律“不得同该法律的基本原则相抵触”？这不涉及两者地位的问题，因为这部基本法律作者就是全国人大，进行修改的时候，当然要尊重作者的意愿。

之所以做这样的解释操作，主要的问题意识在于，我刚才说的，如何实现对基本法律的违宪审查问题。违宪审查的审查对象，最关键的只要把握住一项，即一法之下万法之上的法律，否则你审查再多对象，那都是空的。如果不是做这样的一个解释操作，而解释为全能型的全国人大、常委会是依附型的关系的话，对基本法律是没法进行审查，要实现审查，只能通过修宪的方式来进行，而这似乎可能性更小。

至于刚才陈征提到“不适当”与“同宪法相抵触”的问题，宪法里面提到审查规范性文件时交错使用这两个词，原因在于判断谁是宪法的有权解释机关。大家可以发现，所有在用不适当的时候，都是无权解释宪法的机关，国务院等，它在审查下位规范法律文件时，用了不适当这个词。在我看来，不能从语义上理解，认为不适当就是包含违法，包含违宪。我的理解是，这里的不适当是严格限定在同“是否与宪法相抵触”并列的对称内容，也就是说它不包含同与宪法相抵触的权力。而审查是否同宪法相抵触的权力，明确只赋予全国人大常委会，因为同时明确赋予它宪法解释的权力。当然，在第62条第11项在讲全国人大职权的时候，也说用了改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会“不适当”的决定的措辞，而全国人大是享有判断是否‘同宪法相抵触’的权力的，这来自它监督宪法的实施”的权力。

第三点，是一项质疑，林彦在文章里提到政治先例的问题。政治先例显然是宪法惯例的形式，但那几个例子是否已经形成规范法源意义上的宪法先例，更多的可能还是只是事例，不能因为存在就合理，更何况那些出现的频率也非常低。

自由发言

童之伟：我看到郑戈老师提出宪法解释是否要参考党章，很有意思。实际上我国是计划政治，是我党在计划。在计划政治下，所有的事情都是党在安排，宪法解释时，可以武断地说，不可能不参考党章，否则没法理解宪法。一个被很多人认为是非主流的宪法学者刘大生教授提出了党主立宪的主张，我认为这是非常先进的宪法思想，20年了直到今天仍然具有先进性。（全场笑）郑戈老师提出的问题是，以后我们的宪法修改以及法律的制定和修改，是把我党的组织活动尽量纳进去，还是像现在这样尽可能地不提党的活动？我主张应该尽量纳入进去。

刘连泰：我是厦门大学法学院的刘连泰，也是浙江大学法学院的学生。我跟林老师补充一下，童之伟老师提到，解释宪法时是否可以参考党章，我觉得规范本身已经解决了，因为党章的核心，如“三个代表”、共产党的领导，在宪法序言里是有的，它与宪法解释路径一点都不冲突，解释宪法是要参考党章的。

刚才陈征教授、林老师高度赞扬了林彦教授谦抑的态度，不援引英美法律的东西，但林彦教授英美法的路子，基本可以体现在文章里面。因为英美法以问题为导向，与德国讲体系有点差别。他的问题意识很好，我这里就针对问题意识提个问题。全国人大常委会对于基本法律的修改，除了第67条第3项外还有别的规范资源，这些我都同意。你的问题意识是，全国人大常委会频繁地修改基本法；但我的问题是，全国人大常委会频繁地修改基本法合宪吗？违宪吗？合法吗？违法吗？适当吗？不适当吗？ （笑声）我觉得只有对这些问题做出否定性回答时才有讨论问题的空间。为什么要提出这个问题呢？我们学者好像很着急，全国人大常委会修改基本法律，但全国人大为什么不着急，找不到资源约束它吗？是这样的原因吗？这到底是个什么样的判断？第67条第3项对频次是没有要求的，闭会了就可能修改，只要和原则不抵触就可以了。这涉及我们对全国人大常委会修改基本法律的基本立场和基本态度的问题。全国人大常委会频繁修改基本法律，是不是有其他的原因，有某种正面的功能？

叶海波：林老师这篇文章将全国人大常委会的权力视之为辅助性的权力，我觉得如果换个角度去理解，一个大国的立法机构需要有效率，而全国人大闭会期间就不开了，在这种情况下，必然要有个机构来行使这些权力，所以不能说在闭会期间把这些权力赋予全国人大常委会就变成辅助性的权力了，实际上是带有一定有时间段的权力的共享。我开会就自己行使，我没开会就你来行使。从大国治理的角度来看是需要的，所以我觉得不能仅仅从权力控制的角度解答这个问题。

对于郑戈老师的文章，我在深圳居民委员会的选举中担任观察员，我观察了五场，有些是深圳原来的村委会现在改成了居委会。选举很规范，很合法，几乎没有程序上的违法。从社会学的角度去解读，深圳的特例你可能需要去观察。维稳这个大环境、大任务，实际上迫使我们的政府越来越讲程序、讲法律，一方面为了维稳把自己的人安排进去控制，另一方面不控制，让他们去自治去自己选。村委会提出的不叫候选人，叫建议名单，建议人还要给大家亮相，有些居委会候选人特别多。所以文章对选举事实的观察选择了村委会这个样子，但样本方面可以观察一下深圳的特例，特别是那种原先是村委会，现在改成居委会的选举。另外，报告人是不是受到对大陆选举的恶性印象的影响？路子方面要更客观一点，符合这个客观的事实。

凌维慈：我是华东师范大学的凌维慈。看完林彦的文章，觉得逻辑非常严密。因为你在这篇文章中主要谈到的问题主要是为基本法律修改的权力提供一些现有的规范约束。但是我更感兴趣的是你的最后一段，你提出程序上是不是要去报告，为什么在闭会期间要修改基本法。作为常识，基本法律部分修改的总量也不是非常大，为什么不能完全提交给人大每年开会的时候来决定。法律的决策过程很长，为什么不可能等到正式开会，必须在闭会时修改，要有哪些要件，必须在闭会的时候在常委会讨论？什么叫部分的修改和补充？

张翔：林彦的文章我看得最仔细，因为这篇文章投到我做编辑的《法学家》，从第一次看见到最后三校，不知看了多少遍。一方面，我想替林彦回应一下海波，实际上那个问题与效率无关，因为曾经发生过《民族区域自治法》的修改，当时离全国人大开会只剩两个月的时间了，而我们全国人大常委会却着急着忙地把这个法给改了，而且改得幅度很大。难道就等不了两个月吗？不是的，是因为他们担心到全国人大通不过，所以现在大家质疑一点，是质疑它的民主正当性。因为受《物权法》制定现象的影响，《侵权责任法》放在了全国人大常委会通过，其实都跟这样的问题有关。

另外，接着郑磊讲到的政治先例，为了这个词我和林彦通过很多次电话，最后在我的坚持和劝导下，最后文章去掉政治两个字，就叫先例。为什么要做这样的处理？因为根据编辑部其他老师的意见，当你用政治先例这个词时，会让大家想到宪法惯例。像英国这样具有宪法惯例的国家，这样的东西遵循了几百年，有它的力量，而我们的先例就只能找到几个，找不到别的了，所以把它叫作政治先例的时候，好像它非常有权威性，这是非常危险的。一方面想着怎么去淡化，另一方面这又是一个很好的论证，最后用先例的说法，这一点一直是这篇文章比较核心的困难问题。

林来梵：我们留点时间给两位主题报告人做回应。

郑戈：刚才节省8分钟的时间，恰恰是想抛砖引玉，听到后面的评论，现在才是我要害的地方。

因为我翻译了狄骥的《公法的变迁》，思想受狄骥的影响比较大。刚才童老师提出了一个很好的概念，中国的政治是计划政治。现在回到陈征的问题，中国是不是选一个离政治比较远的地方进行自治的改革？刚好读了你的论文，关于国家干预经济权力的宪法限制，你选择了私营企业的领域。问题是中国现在连经济自治都实现不了，就是让经济、让市场来主导，实际上国家对整个经济的干预还是很多的。刚才提到狄骥，是因为他提出应该区分主权和治权，就像所有权和使用权的区分一样。我是一个非常保守的人，今年辛亥百年嘛，我个人是认为是不是帝制都没有关系，像英国就一直没有改过。现在的国王不会犯错，和中古的国王不会犯错是不一样的：国会它现在什么都不管了，这个基本原则没有变，主权被逐渐地虚化和弱化，只是集中在了国防和外交，日常的治理其实是越来越法治化。君主制和立宪根本就没有矛盾。我们比较一下主权和所有权，在主权的范围内提倡所有权和使用权的分离，也就是治权和主权的分离。

另外一点，村民自治的领域有现成的例子，比如北京的昌平区，之所以村委会不能自治，是因为土地增值，影响到乡政府的利益。但是在昌平，村民自治的经济部分分离出来了，成立股份有限公司来管理集体所有土地的转让问题。在这种情况下，我认为我们已经超越了运用大词进行宪法分析的时代了。而如果进行细分的话，其实我们有很多文章可做讨论。

林彦：非常感谢各位同仁的批评，非常感谢张翔为我分担责任。去年《忐忑》这首歌很红，实际上是写给我现在的状况。现在看这篇文章，觉得对不起《法学家》，当然他们比较宽容。主要回答一下刘连泰教授的问题。我的立论在哪里？实际上郑磊提到，这篇文章应该放在人大制度的大背景下去观察，要体会试图隐藏的立论，要去看全国人大和全国人大常委会的关系。1982年《宪法》加强全国人大常委会职权的初衷，是为了弥补大会庞大、会期短、无效的缺点，当时的设计是把人民代表大会进行功能的两分，大会作为民主的象征，而常委会来完成大会本来应当完成的重要职权的行使，立法、监督、人事任免。但是，运行了将近三十年后，我们发现，我在2002年用的词是母子倒错。在20年的时间里，研究人大制度的学者，对整个人大持同情和扶持的态度，我们今天是否要反思这样的态度，是否要继续容忍全国人大常委会这样不断扩大。有些细节问题，私下里会一一请教各位同仁。

林来梵：非常感谢大家精彩的发言。两位主题发言人、三位与谈发言人、其他自由发言人的观点，都非常值得深思。大家的态度是非常真诚的，发言是精彩的，讨论是热烈的，收益也是巨大的。做主持人其实是“打酱油”的，（笑声）不能过多地介入问题的讨论，所幸的是今天结束时我还有些发言，留到那个时候再说。主持人虽然是打酱油的，但也有两个功能，一个是看守时间，不要让有些人偷走或浪费了；第二个功能是维稳，（全场笑）怕讨论太热烈了打起来。特别是最近中国据说在流行一种文体，叫咆哮体。胡锦光教授就说，他最近受到一些压力，有些人指责他写的东西，一句话后面用四个感叹号，我说那就叫咆哮体。（全场笑）所以主持人要尽量防止这种局面出现，要维稳。但是我们每个人都享有免予饥饿的权利，虽然这个权利是公民的基本权利，不是我们应该履行的义务，但每个人也必须尊重这个权利。这个单元预定的时间我们超出了五分钟，据说接下去有丰盛的午餐，这个单元就到此结束。再次感谢各位的精彩发言。

第三单元：基本权利范畴

主题发言

主持人：焦洪昌（中国政法大学法学院教授）

各位嘉宾，下午好！今天上午的研讨进行得很成功。我总结了一下，在于主持人主持得比较好。一个是董保城教授，因为远来的和尚好念经；另一位是林来梵教授，因为他长得很帅。现在到了我主持的这个单元，虽然我没有作为上述两位主持人的优势，但我相信这个单元同样会比较精彩，原因在于本单元的两位报告人都非常厉害、很有学术潜力。

下面请李忠夏副教授来作报告。

李忠夏（山东大学法学院副教授）：

谢谢焦老师！感谢浙江大学公法所举办这个会议，为我提供一个发言的机会。

我报告的题目是《人权条款的宪法解释》。这是个命题作文，郑磊要求我们提交关于宪法释义的论文。而对于我本人来说，更加关注宪法学本身的研究方法，我最近在思考关于“作为社会整合的宪法解释”方面的内容，但是没有提交本次会议进行讨论。这次的报告，是自己在方法论上的一个延伸性思考。(www.daowen.com)

关于研究方法的问题，林老师在上午的报告中已经指出了规范宪法学与法社会学的区别。我觉得法社会学专注于对事实的描述，对于这种研究方式，规范宪法学有必要进行借鉴。当然法学家接触法学之外的知识，会显得比较外行。我认为关于宪法解释的问题，在目前应该成为宪法学存在的一个本质，而不仅仅是一个手段。对于这种宪法解释在本体论意义上的提高的原因，一是与宪法的变迁有关。传统上宪法强调对国家权力进行限制，现在已经扩展到积极的方面，例如基本法作为一种客观价值秩序，宪法原则中隐含的价值等等。这是基于德国法上的判断，基本权利作为客观价值秩序与宪法功能的变迁，使得宪法解释显得越来越重要。包括董保城老师的论文也提到，宪法文本的开放性与不确定，为宪法解释提供了运作的空间。另一个原因，在于宪法文本对社会变迁现实的回应。政治宪法学批评规范宪法学的一个理由在于认为后者过于僵化，这其实是一种基于法律实证主义的理解，是对规范宪法学的一种误解。规范宪法学本身并不是僵化的，当然变迁的现实对规范宪法学提出了很高要求。传统上的宪法解释规则，在现代社会下已经远远不够了。上世纪五六十年，德国已经对宪法解释提出以解决具体问题为导向的“类观点学”思维。此时宪法解释，实际上是从各种观点出发寻求恰当的结论，但是其缺憾是缺乏体系上的统一性，因此学界多有批判。黑塞提出了“宪法的统一性”原则修正，博肯福德也提出了解释理论应当受限于某一理论，这种理论也是解释的前提；应当从基本法的内涵出发，因为这指出了必须包含的前提。

在文章中，我选择了“人权条款”作为宪法释义的出发点。我国的宪法上也内涵着诸多价值，它们之间日益发生着冲突。比如对于传统的社会性与当前的自由性之间如何保证平衡的问题，我认为，必须从社会主义初级阶段的实际出发，同时坚持立宪主义的现代性的那种对人权的解释。林来梵教授的《从宪法规范到规范宪法》中已经提到了人权体系的问题，具有前瞻性。2004年加入的“人权条款”为上述解说提供了依据。我觉得对人权条款的解释对于实现宪法的融贯性有重要意义。不过，对于我国有学者提出的那种将我国《宪法》第38条中规定的“人格尊严”与德国法上“人的尊严”等同的观点，我持保留意见。

关于“人权条款”的内容，我觉得有尊严与自由两个方面的内容，它们是现代性的根基，也是人权条款的核心。当然包括在德国，会有人提出质疑，认为人的尊严追溯到康德的哲学或者其他精神史基础的话，会不会造成对人性尊严的过于武断的解释？其实这种追溯并不会瓦解基本权利体系。它不是要取代基本权利教义体系的地位，而是要起到一个精神基础的作用。

关于人权条款宪法解释对于中国的意义，我认为存在着以下几个方面的内容。

第一，可以扩充基本权利体系。我们知道我国《宪法》中规定的基本权利主体是“中华人民共和国公民”，因此在我国宪法上对于外国人和无国籍人权利的保护始终是一个问题。通过对“人权条款”的解释，未来可以扩充主体范围，将其扩充到所有人身上。在德国法上其实是个非常好的例子，因为德国基本法上很多基本权利也是明确赋予了德国人，包括集会自由等等。但是这些权利通过基本法第二条第二款规定的“一般行为自由”条款的扩充解释，事实上也将这部分政治性权利扩充到所有人身上。

第二方面的意义，在于对未列举权利的保护问题。现在学界关于权利入宪的呼声非常高涨，但是从实证主义的角度来看其会妨碍法的安定性。我个人觉得可以通过对“人权条款”的扩充解释，将宪法未列举、但是对于人类非常重要的权利类型可以解释出来。

第三点，是强调人权条款作为客观原则和客观价值秩序的作用。这一点刚才已经讲到，这里不再做展开。我的发言到此结束，谢谢各位！

焦洪昌：谢谢忠夏！你的基本观点是人权的核心是尊严和自由，不大同意我们在座有些老师希望将我国《宪法》上的“人格尊严”条款提升到与德国法上的“人的尊严”条款相同地位来解决问题的思路。（笑声）这是一个非常好的想法。当然，对于“人权条款”如何认识，包括其是否具有可诉性，还仅仅是一个兜底条款，这是实践中会碰到的一个很大的问题。

下面请杜强强副教授来发言。

杜强强（首都师范大学政法学院副教授）：

谢谢焦老师，谢谢光华法学院，谢谢郑磊！我发言的题目是《基本权利条款规范领域的划定：以商业言论概念为例》。

我首先解释一下相关概念。基本权利规范领域，是宪法基本权利条款所规范的某类生活关系。例如，我国《宪法》第39条规范的对象是公民的住宅，因此只有认定某种场所属于住宅，才能适用该条款。如果国家机关检查的是企业的经营场所，在我国宪法上就不会发生基本权利的保护问题。因此，划定基本权利规范领域，是宪法保护的门槛条件。

问题的关键是，如何划定基本权利的规范领域。对这一问题的理解当然不能离开对基本条款的文意解释，但是我想指出的是，对基本权利规范领域的把握不能离开制宪目的与制宪理论。我文章的副标题是“以商业言论的概念为例”。商业言论概念起源于美国，美国最高法院于1976年宣告商业言论受宪法第一修正案的保护，其保护的范围十分宽泛。由于受上述美国法的影响，再加上我国宪法的言论自由条款十分宽泛，因此我国近年来也有学着提出对商业言论的保护问题。例如林来梵教授在《从宪法规范到规范宪法》一书中已经提出，在市场经济条件下，商业言论已经构成言论自由的一种类型。另外，例如南京大学的赵娟老师认为，商业言论既然是言论的一种，而我国宪法又没有把它明确地排除出去，因此我国宪法也保护商业言论。更有学者，例如华东政法大学的刘松山老师，在叙述完美国的上述商业言论理论之后直接来评价我国的实践。2003年看完刘老师的这篇文章对我冲击很大，之前没有意识到言论自由条款还可以保护商业广告。但是，我认为上述通过简单的文意解释进行商业言论正当性的论证过程殊不可取，他们没有考虑制宪者的理论与目的。

如果我们作这样单纯的涵摄，隐含着巨大的隐患，因为按照通常的文意上来讲，《证券法》上上市公司的信息披露也是商业言论，《反垄断法》上的串通定价也是商业言论。那么我们会发现，一个经营者对消费者披露的信息是商业言论，但是在两个经营者之间的经营信息的交换，却是应受处罚的垄断行为。因此，如果是做单纯的逻辑涵摄，我们无法区分串通定价、信息披露和商业言论之间的区别。单纯的涵摄会造成两个危险，第一是将基本权利的领域涵盖得特别宽，会将教唆犯罪等言论纳入进来；第二是会将基本权利的规范领域划得过窄，会将象征性言论排除出去。怎么解决这个问题呢？我认为妥当的办法是既要将通过单纯的文意解释可能纳入言论自由条款的内容，例如伪证、教唆等排除出去，又要将通过单纯的文意解释可能排除出言论自由条款的内容，例如象征性言论纳入进来。那么这个排除与纳入的标准何在呢？我觉得就是要考虑制宪者的目的与政治理论。

回到我国《宪法》第35条，至少在1993年宪法修改之前，它是无法容纳商业言论。首先，从政治立场来看，毛主席在1949年发表了体现制宪者理论的文章——— 《论人民民主专政》，其中认为在新中国对于那些帝国主义的走狗，只许他们规规矩矩，不许乱说乱动。也就是说，他把言论自由当作为区分敌我的标志，言论自由只能由人民享有。其次，从宪法原意来看，1979年《刑法》第50条规定的剥夺政治权利包括对言论自由的剥夺。1979年的《刑法》是五届人大二次会议通过的，1982年的《宪法》是五届人大五次会议通过的，他们属于同一届人大，因此《刑法》上的规定对于确定制宪者的原意具有非常重要的证据作用。第三点，从宪法的规范体系上讲，《宪法》第34条讲的是选举权与被选举权，第35条紧随其后，因此这两种宪法权利的性质是非常接近的，按照林来梵老师的说法，具有规范上的勾连结构。规范体系上的第二个理由是，《宪法》第35条规定了六种权利形态，从这六种权利形态的性质上分析，也可以看出其属于政治性的权利。因此，《宪法》第35条规定的言论自由，属于政治性言论。

当然，制宪者的原意与政治理论并不是不可变的，它们不能禁锢后来者对宪法涵义的理解。考夫曼说过:“制定法要比立法者聪明。”同样，宪法也要比制宪者聪明。由于我国宪法一直在修改所以一直在进步。我国1993年确立了社会主义市场经济的体制，它是对整个宪法精神的修改，使得原先的宪法获得了新的质素。其中一个影响是扩大了《宪法》第35条规定的言论自由的规范领域，言论自由因此有了涵盖商业言论的可能。市场经济条件下商业言论的重要性日益凸显，它成为市场主体重要的表达手段和经营方式。它为言论自由条款内涵的改变提供了基本的事实依据。鉴于宪法所依据的生活事实发生的巨大变迁，我并不反对商业言论可以落入言论自由的规范领域。

我想强调的是：我们在判断宪法基本权利的规范领域时，需要做的是目的论上的判断，而不是单纯的涵摄。也就是说，我本人关于《宪法》31条背后的制宪者原意和政治理论的解释很可能是错的，但是这个分析的方向并不会错；相反，用单纯的文意解释来判断基本权利的规范领域，其结果可能是对，但其方法可能是有问题的。我的发言到此结束，谢谢！

焦洪昌：谢谢强强教授观点鲜明的发言。下面进入到与谈阶段，有四位与谈人。下面先有请刘连泰教授发言。

与谈发言

刘连泰（厦门大学法学院教授）：

谢谢！首先对于李忠夏的文章中谈到了“人权条款”的三点意义，包括人权主体的扩充、未列举权利的认定和客观价值秩序的奠定。这三个意义的观点我基本同意。但是我想在此提供另外一种解释方法，比如发言时提到的人权主体的扩充问题。到底人权主体的扩充需不需要人权条款的作用。我觉得李忠夏博士对于我国宪法上基本权利条款上的理解是一种观点，但是我觉得可能还有另外一种理解。我们在宪法文本上表述基本权利主体时表述为“公民”，李忠夏认为“公民”是排除了外国人与无国籍人，我对此表示不同意。我认为可能仅仅是为了表述方便，因为如果我们回到《宪法》第32条，其规定“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益”。通过这一条款，我们可以认为，外国人与无国籍人，并不在基本权利条款的规范领域之外。其实依据我们的日常经验，外国人的基本权利在中华人民共和国境内比中国公民保护得更好。

关于杜强强的文章，文章的基本观点是认为从原旨主义的角度来看《宪法》第35条不包括商业言论。我觉得可能还有另外一种解读。美国在制定第一修正案时，可能也是没有认识到商业性言论，它是通过解释出来的。按照我们的生活经验来理解，政治性言论与商业性言论谁应该受到管制？应该是政治性言论。我们可以设想，作为禁忌更多的政治性言论都要受到宪法保护的话，那么作为禁忌更少的商业性言论当然也需要加以保护。谢谢！

焦洪昌：谢谢刘连泰教授令人受益匪浅的发言。下面请翟国强研究员评议。

翟国强（中国社科院法学所副研究员）：

既然是自由与谈，我就选择强强兄的文章作为火力攻击点。强强文章的结论我很赞同，研究的进路也有借鉴意义。我想要批评他的是一个相关论点，他认为基本权利的保障范围越宽保护强度越低。

首先，这属于脱离具体案件的纯粹逻辑推演。对不同的权利进行位阶排序的理论，现在被认为是在逻辑上不能自洽的。退一步而言，即使可以基本权利价值位阶上的排序，那么本文处理的言论自由与商业性言论也属于同一位阶，因而也无法解决保障强度大小的问题。

其实，这里问题的关键，是要区分基本权利竞合与基本权冲突两对概念。我之前有所思考，首先，基本权利竞合解决的是哪个权利落入基本权利的规范之中，是一个依据规范的问题；而基本权利的冲突更多需要在具体的案件中进行衡量的工作，更多的是依据原则的推理。第二个区别是两者处于基本权利推理思考的不同阶段，竞合是第一个步骤，指的是将某项权利落入特定规范内；冲突是存在于后一个衡量阶段，是决定哪种利益优先获得保护的问题。第三个区别是，竞合解决的是哪个规则优先使用的问题；冲突才是解决不同的基本权利之间的价值位阶关系。从上述区别来看，强强文章中的一些观点是有待商榷的。例如文章将信息披露与串通定价认为是不在商业言论的保障范围之内的，对此我也表示赞同。但是其原因应当是信息披露与串通定价更接近于财产权与经营自由的保障范围内；而言论自由更倾向于的是观点与思想的表达。商业言论之所以需要加以保护，主要是体现了广告主的一点经营理念与价值理念在里头。

焦洪昌：谢谢国强！下面请周刚志教授来与谈。

周刚志（厦门大学法学院副教授）：

谢谢！刚刚听了两位的发言很有启发。下面谈谈我的看法。

第一，对于李忠夏博士的观点，就是“人权条款”是不是可以扩张基本权利主体的范围的问题，我认为基本权利主体的扩张并不是扩张到外国人与无国籍人，而是应该理解为是扩张到了全体的公民。当初我们讲基本权利主体的时候，是立足于阶级理论，否定一般的人权和一般的人性，譬如我们在20世纪80年代还在批判资产阶级人性论。所以，1954年的那个时代里，是把人做了阶级划分的，从当时的意识形态来看，宪法上的基本权利主体并不会涵盖所有人。因此后来从仅仅强调阶级人权论到承认普遍人权论，“人权条款”正是具有这样一个扩张基本权利主体的功能。对于外国人与无国籍人的权利，实际上即使没有经过人权条款，我们也承认外国人与无国籍人在某些领域内的某些权利，当然选举权和被选举权这些政治权利他们不可以享有。按照我的理解，“人权条款”作为基本权利的请求权功能之规范基础有所不足，其更多的意义是体现客观价值秩序功能，为基本权利的法律续造提供了价值基础，这一点忠夏博士也有提到了。

另外，“人权条款”与德国法上的“人性尊严”还是不一样的，后者有基督教的文化背景；我们这边的人权更多的是表达一种尊重与保障人权的政治姿态，而贯穿中国制宪与修宪过程的背后的主要还是国家主义，例如今年“两会”期间还是强调税收要为国家经济发展服务，而不是为人的发展创造条件。“人权条款”入宪，恰好为我们修正上述价值提供了重要契机。这是我学习忠夏博士这篇论文的一点体会。

对于强强博士的论文，有一点需要与你进行商榷。你提到规范目的论，从解释学的角度来看，恐怕更多的是属于原旨主义或者历史解释的范畴，这与当前学界强调的“目的论”，意义不相同。后者认为法律制定出来后，其目的就不局限于立法者当初的目的了，而是更多地被认为是具有功能主义的意味，即制度本身的目的是什么的问题。例如你提到的商业言论，当有了社会需要的时候，它就有了一种客观的功能，就可以被解释为包含在言论自由条款中了，其解释的效果可能恰恰与原旨主义的理解相反。当然我同意你的这个观点，即根据原旨主义的解释，不能将商业言论包含在言论自由之中。但是，就像刚才国强提到的，这个商业言论放在经营自主权中是否更为合适？这样理解似乎更加言之成理。

以上是一点自己的学习体会，谢谢各位！

焦洪昌：谢谢刚志。从刚志的发言，我觉得哈贝马斯说得对：理解就是为了不同理解。针对你刚才讲的公民权与人权，我一直在想，法国《人权宣言》最早就区分了人权与公民权。对两者区别的理解，是不是可以从主体上来看；还是说人权是一种道德意义上、应然性的权利。这是我的理解。下面于文豪博士。

于文豪（中国人民大学法学院博士候选人）：

谢谢焦老师，也感非常谢浙大法学院与两位郑老师给我这样一个机会。下面汇报一下我阅读文章的体会。

对于李忠夏老师的文章，我非常同意的是，从人权到基本权利，体现了从主权性到具体性的一个过程，因此基本权利是一个具体化的产物。但是在我国宪法中，之所以写入“人权条款”，修宪者恐怕不是基于规范的目的，而是基于一种政治的考量。另外，如果没有一个实效性的违宪审查制度的话，我们讨论“人权条款”的效力及其解释方法也是没有意义的。所以我认为我们在讨论“人权条款”的时候，应当考虑人权背后的政治考量与决断。

对于杜强强老师的两篇文章，我觉得有一个共同点，就是都体现了一种政治分析的逻辑。虽然两篇文章都是围绕着言论自由条款，但是在分析的时候，强强老师都指出了政治考量这个关键点。在考虑立宪的时候，政治是一个无法回避的问题，但是需要注意的是，如何保持自己是“政治正确”的。政治正确有两种涵义，一是不违背立宪者的意图，二是希望通过我们的分析对行宪过程有一个价值引导作用。我把后者称之为“政治逻辑的规范分析”。在“政治逻辑的规范分析”的方法中需要考虑三个问题：一是政治逻辑是如何进入规范分析这个方法的；二是如何影响规范分析方法的；三是如何塑造规范分析的方法的。

从上述思路出发，我想向大家汇报一下我的文章，是对我国《宪法》第35条的结社条款进行的一个粗浅思考。我国《宪法》虽然规定了公民的结社自由，但是在学界没有对其形成一个完整的体系性解释的方案。大家都认为这是一种政治性的权利，但是对于“结社”二字的涵义，恐怕都没有阐释清楚。另外，我国的“结社自由”与西方的概念是不是有异同的地方，为什么会有异同，我们在行使的时候会受到怎样的限制，对这些问题在理论上也没有一个恰当的解释。我认为在分析结社自由的时候，需要考虑我国的政治体制、社会主义国家与人民民主专政制度。在建国的过程中，结社自由被认为用来进行革命的手段，而现在我们已经建立了社会主义国家，结社自由的对抗性的功能是否仍然存在？我的观点是认为对抗功能还是存在的，因为作为主权者的人民有可能被作为主权行使者的人民政府所侵害，因此对抗功能还是存在的。然而从我国宪法文本上考量，这个功能的行使可能需要具备三个前提，一是要维护我们的人民民主专政制度，二是要维护党的领导地位，三是要维护社会主义制度。但是，这三个前提与结社自由之间是一个什么样的关系，我目前还没有一个成熟的考虑。

以上是我的一些初步的思考，请老师们批评指正。谢谢！

焦洪昌：谢谢文豪！你的发言很给力。

下面进入自由发言阶段，看看大家有什么问题需要与两位报告人进行讨论。下面请第一个发言人周大刚教授。

自由发言

周大刚：我是浙江工商大学的周大刚。我谈一下我对言论自由的一个看法。我认为言论自由作为一个原则，肯定是一个宪政的基本追求；但是，作为一个事实，它会对社会秩序造成伤害。所以国家的公权力必须对言论自由进行一定程度的管制。这对矛盾我觉得是通过用公共利益的方式进行限制来解决的，而不需要通过言论属于政治言论与商业言论，只需要探讨这个言论是否需要基于公共利益的要求对其加以管制。如果能够找到被宪法认可的充足的公共利益，就可以管制。

但是，我个人认为美国有一个特殊情况，当时在第一修正案中没有为这种限制留下空间，其规定国会不能制定任何限制言论自由的法律，因而将限制的口堵死了。但是美国同样碰到需要对言论进行管制的问题，因此最高法院只能从内容上区分商业言论与其他言论，从而给国会立法进行限制提供了选择空间。基于上述背景的不同，我认为在中国研究言论自由与借鉴美国经验的时候，应该考虑到上述差别。

王凌皞：我是浙大法学院法理学的博士生王凌皞。对于杜强强老师的文章，我觉得其实是原意论的版本。美国法学界关于这方面讨论的特别多，有起草者的原意论、投票人的原意论、制宪时刻文本表达的客观的原意论，等等。文章所表达的，更接近于起草者的原意论，因为你引用了毛泽东的一大段话。我的问题是，在我们当下这样一个转型时代，起草者的原意应当如何进入宪法文本？

我们可以来做一个思想实验，假设现在有个国家刚好由独裁转型到民主，宪法的起草者刚好是国王。这部宪法也有言论自由的条款，它说应当保护言论自由。但是如果进入这个独裁者的大脑，我们可以想象这个国王理解的言论是指一切通常意义上的言论，但需要排除推翻王位的言论，但是在民主的时代，作为希望争取民主制度的普通民众，我们在解释宪法的是不是否应该考虑这种意义上的独裁者的立法原意？我们需不需要一些规范性的阀门，让一些内容从解释中排除出去？在我的思想实验里，似乎独裁者这样一种隐匿的立法原意不应该保留。因此通过这样一种思想实验，我对您研究的进路表示一点质疑。谢谢！

郑戈：我也需要对强强的文章发表一点看法。美国对商业言论的保护实际上是非常特殊的。第一修正案实际上是为了限制联邦政府的权力，因此表示国会不得制定限制言论自由的法律，当时连州的限制还没有考虑到。因此拿美国的原意论或者其他理论直接搬到中国会有很大的落差。我们知道其他国家的宪法，包括加拿大宪法、南非宪法、欧洲人权法院的判例等，都强调对所有的自由都是可以限制的，比如在宪法条文中直接表述为“民主社会所必要的限制”。因此具体进行限制的判断权非常重要，需要在具体个案中进行是否限制的判断。

但是，我也不同意刚才大刚兄所说的“公共利益”，这个概念过于太宽泛。这里其实是一个比例原则的问题。当然对于“proportionality”一词，我不倾向于翻译成“比例原则”，我认为应当用适度原则。我觉得这项宪法判断上的原则，对于我们讨论商业言论是否属于言论自由的涵盖的范围会更有意义。

童之伟：对于杜强强的文章我想发表一下看法。我认为洋人的解释方法一般很难拿到中国。比如说制宪者的原意的解释方法在中国是不大能适用的，尤其不能适用于基本权利领域。因为我们1982年修宪时修宪者写进某些基本权利的原意可能就是做样子的，本来就没有认真对待的意思，所以用制宪者的本意来研究基本权利的原意是非常糟糕的。在解释中国宪法的时候，我认为重要的是强调文意，就是从字面上看表达了什么意思就可以确定宪法的涵义。谢谢！

林来梵：我觉得童老师的说法是值得借鉴的。如果我们把立法原意绝对化的话，宪法解释很难进行，那就刻舟求剑了。从这个角度看，强强受点批评是可以理解的。

另外，忠夏也应该受点批评，因为他把我对《宪法》38条人格尊严条款的解释解读成为一种基本价值规范，他认为这显然是违背了立法者的原意与宪法条款的序列结构。其实，这种宪法条款的序列结构的观点，也是从制定者的原意出发的。这里面临着一个问题，立宪者的原意到底是什么呢？是主观的还是客观的？也就是说是假设立宪者来到这个时代对这个条款如何进行解释，还是当年在修订宪法的时候所想的内容？这两种显然是不同的，现在美国已经发展到前面一种理解，也就是说是立宪者现在的理解。再说，你将《宪法》33条第3款解释为能够输入人的尊严与自由，那也是违背立法者原意的。这种理解更加宽泛了，而且抓不到语言的脉络。对于《宪法》33条第3款，我在2004年曾经写过一篇文章，题为《人权保障：作为原则的意义》，对“人权条款”解释了五点。一是它承认了作为人所固有的一些权利；二是宣誓了国家尊重人权的保障义务；三是可以作为未列举权利的基础；四是可以理解为对基本权利进行限制的一种限制；五是这条其实要求对基本权利的侵害需要进行救济。这种理解虽然在一定程度上也超越了立法者的原意，但是毕竟能够在一个语言的脉络中加以说明。

董保城：刚才童老师说“人权条款”当初只是具有装饰之用，那么现在大家怎么来看待这个问题？这让我想起台湾的“宪法”，我们修改很多次，但是基本条款没变。有人说我们要讲基本权利条款应扩大，将隐私权、国际人权加进去。但是到目前为止经历的七次修宪，一次都没有变更人权条款。这个怎么看？当初台湾写权利条款的时候心态跟大陆也差不多，装饰用的。可是没有想到通过司法审查与解释，被我们法律人弄假成真。马英九上台后，还通过了两个国际人权公约，司法院的“大法官”已经在解释中引用了上述两个公约了。因此活化基本权利的任务需要我们法律人的努力。

我回答报告人的几个问题。一是谁可以享有基本权利？从人权的国际化与普遍价值来看，人权的适用范围应当越来越大。最近云南、日本等地的地震，这些复合式的灾变的出现意味着未来的社会是个快速应急的社会。当立法怠惰，当行政不作为的时候，司法积极主义出现，否则受害的将是广大人民群众。因此人权的国际化已经不是你要不要承认，而是你不得不承认的问题。

第二点，关于言论自由需不需要包含商业性。我觉得应当借鉴德国的基本权利最大化保障原则，尽量保障基本权利。当然，保障并不是为所欲为，其背后在于规范密度与司法审查密度的问题。在台湾，对于香烟上强制印刷骷髅，有人认为是对表达自由的限制。在司法院“大法官”的解释中，认为这本身是一种对表达的合理限制。人权的国际化与最大保障，最后还是需要通过司法审查进行一个适度的控制。

最后，关于言论自由，我在台湾有一个切身的体会，过去如果在台湾讲台独，便意味着要坐牢。现在社会成熟以后，会慢慢对其加以忍受。只有让言论自由慢慢发展才能孕育出市场的自由，让少数变成多数，多数变成少数，实现少数与多数的轮替。

郑春燕：我提两个问题。

第一个问题是针对李忠夏老师的。就是在文章的第89页提到了人权条款的意义在于对国家提出了基本权利的保护义务。我不知道为什么会得出这样子的结论。为什么宪法上更简洁的“人权条款”，更能体现出宪法的一种制度保障功能。我从有限的篇幅中没能读出来。相反，我觉得其他的宪法基本权利的具体化，反而可能更加有利于实现其制度保障功能。我希望能够获知进一步的论证。

第二是针对杜强强老师的文章。在方法论上我有一点不同的看法，与强强老师来商榷。强强老师通过言论自由概念的分析来批判单纯的文意解释是不够的，认为必须要借鉴政治立场与政治理论的解释和宪法原意的解释。但是我认为文意解释本身有扩张解释与限缩解释之别，强强老师批判的其实是限缩的文意解释，因此这个前提值得商榷。反过来说，即使政治性的考量可能还是需要综合性地结合其他的解释方法，例如文意解释方法。所以我想为文意解释的方法稍微平反一下。谢谢！

石毕凡：各位老师，我是浙江大学光华法学院法理学的石毕凡，也是中国宪法学会的一个普通理事。

强强老师的第一篇文章提到了对《宪法》第35条与41条的规范比较。这两条是不是意味着公民在宪法上同时享有对国家机关的监督权与言论自由权呢？公民在宪法上的基本权利并不是多多益善的，是不是应该认为言论自由应当涵盖了公民的监督权？我认为这两种权利是一个同心圆，监督权是言论自由的核心。所以我觉得如果不提监督权，言论自由是不是已经具有了监督权的属性呢？

杜强强：我补充一句，《宪法》第41条已经规定了监督权。

石毕凡：我知道。但是我认为两者应该是一种包容关系，因此提出了这样一个不同的看法。所以希望请你回应一下。谢谢！

陈海萍：在解释基本权利的时候，我想把我一个一直在脑子中的问题抛出来，求教于大家。

基于宪法的开放性，其实我们有足够的空间解释宪法。基于立宪主义的价值理念，我们其实可以顺利接受《德国基本法》第一条关于“人性尊严”的基本价值目标。但是无论是从应然理念，还是可供我们参照的美国、德国的经验，我们发现，当我们翻开《中华人民共和国宪法》的时候，映入眼帘的是第一条规定的“中华人民共和国人民是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的、人民民主专政的社会主义国家”。从中可以看出，我国宪法的政治象征意义其实远远大于其规范意义。当宪法不可避免地作为一种政治工具的时候，而国家领导人政治姿态又不足以让我们解渴的时候，我们在想这个差距为何如此之大？当我们面对学生进行教学的时候，我们经常在两张皮上折腾。一方面我们一直在呼吁我们的宪法“不能没有牙”，另一方面我们又不得不面对诸如公民的房屋被政府以“公共利益”为由遭受侵犯等事实。趁着这个宪法解释研讨的机会，我想提出来这么一个，就是我们如何应对现实生活中的这些政治现实？刚才我在听各位的发言和与谈，大家分别提出来了公共利益、党的领导、人民民主专政、比例原则等，但是我觉得这些不足以让我们在面对两张皮的时候进行判断。所以我趁这个机会想提出来求教于各位。

郑戈：刚才董老师提出来，就是“弄假成真”。

陈海萍：但是，董老师这种方式运行的条件是必须要具备实效性的违宪审查制度，但是目前我们却不具备，所以仍然无法解决问题。谢谢！

焦洪昌：陈海萍着急了，没关系，反正还年轻。好，现在与谈的时间到。下面请两个报告人分别回应一下。

李忠夏：我总结了一下，针对我的批评主要是由三点。

第一点是基本权利主体扩充的问题。关于这个问题，我2008年在德国参加过一次中国人的游行活动，当时是反对藏独问题的。当时我就在想中国人为什么在德国有游行的权利，这个在德国基本法上没有明确规定，后来才发现他们其实早已将基本权利的主体扩充到外国人与无国籍的人了。反观中国，如果我们将我们《宪法》上的基本权利仅仅限于中国公民的话，就会构成了一个问题。

第二点是刚才文豪提到的问题。我们在解释宪法的时候，同样是想为基本权利提供一个统领性的价值基础，因此可以求同存异。我写这篇文章，主要是为了印证我自己对于宪法解释方法的一些想法。至于“人权条款”的具体解释，因为准备仓促，还没来得及阅读林老师与季卫东老师的文章，只是看了焦老师与韩老师的文章。幸亏这只是一篇会议论文，没有犯很严重的学术规范的错误。

第三点是郑老师提出的国家保护义务的问题。我的考虑是看到有些基本权利条款中涉及了国家保护义务的内容，而有些却没有涉及基本权利保护的字眼。因此考虑是不是可以通过“人权条款”将国家的保护义务扩展出去？我觉得这是一个需要讨论的问题，但是可能思考也不是很成熟。谢谢大家！

杜强强：我写这篇文章的想法主要是为了反对通过单纯的文意解释来界定宪法规范领域的做法。单纯的文意解释无论是扩张解释还是限缩解释，是无法区分传授犯罪方法与一般的言论的。

第二点，刚才老师们批评我的是原旨主义的目的论，对此我是存在一点点“腹诽”的，（全场笑）其实我主张的是客观的目的论式的解释。当然，这可能是因为我表述的问题，而给大家造成的一个误解。如果我将我的第二个标题改成是“宪法目的”，那么可能就会更加清楚一些。

第三点，关于是否将商业言论归入经营自由的概念下讨论会更好一些的问题。问题是，林老师在《从宪法规范到规范宪法》一书中已经提到了在市场经济条件下商业言论已经成为了言论的一个类型，并且已经有学者讲商业言论就是一种言论，因此必须做出回应。当然如果没有林老师等的引入的话，我们完全可以在经营自由的概念下讨论商业言论。谢谢！

焦洪昌：各位，作为主持人，我听了这个单元的讨论感受很深。每位发言人闪光的宪法思想都让我怦然心动。此时此刻，春夏场景，晌午时分，我心飞翔！（全场笑）谢谢各位的参与！

第四单元：解释理论篇

主题发言

主持人：童之伟（华东政法大学法律学院教授）

各位老师，我们接着讨论，进入“解释理论篇”。

“解释”这个东西在法律中非常正式，跟日常生活中用语解释一词的差别太大。其实我们中国很多的法学者，谈起解释来愤愤不平。按宪法我们中国连最高人民法院都没有法律解释权———我们解释都不能解释，法律怎能充分适用？其实这里的“解释”这个词还是日常生活中的用语。如果不是官方机构，要慎用解释两个字，可以在法学领域把通常意义上的解释一词改成“理解”。法院有权理解宪法，他们将对宪法的理解说出来，并不等于就是解释。（全场笑）当然作为理解，可以说出来，也可以不说出来，而且通常不必说出来。

另一方面，我个人非常主张把外国的好东西拿过来，甚至在指导博士论文选题时，多少年来都是这个指导思想，如果我们没有很好的选题研究国内的宪法问题，不妨就研究一下外国的，看别人怎么搞的。这样做在解决中国问题时能获得启发。林彦老师到美国读了博士，不引用美国的知识，大家表示赞赏。实际上，写论文有个目的，该引用什么就用什么，不要把外国的东西勉强挂上去。但是，对外国的东西我们还是要用开放的态度对待，在这个意义上，我还是很赞赏张翔副教授的做法。（全场笑）为什么我强调副教授呢？我是非常讲究实事求是的一个人，在华政我曾经点评一年级二年级博士生的发言，当时他们互相捧场说某博士某博士，我说没得到学位还是博士生，凭什么称博士！这个风气存在极大的问题。我在巴黎政治学院做访问学者时，巴黎第一大学的一个老师邀请我去做讲座，我是中国人所以比较客气，叫他某某教授，实际上他是副教授。他马上告诉我，教授这个称号他不能接受，接受了学校的学术道德委员会要追究他。哈哈……

下面有请张翔副教授发言。

主题发言

张翔（中国人民大学法学院副教授）：

谢谢童老师，谢谢浙江大学光华法学院的邀请，谢谢郑磊。为什么要感谢？看到议程以后，我就觉得要感谢郑磊，因为他在最后一个单元只安排我一个人讲，却安排了五个与谈人，让五个人评我一个人，压力非常大。

今天我给大家报告的题目是《宪法教义学体系的发展》，其实我写的不是一篇论文，它只是我想写的论文的一个部分，由于琐事过多，这篇论文没有如期完成，只提交论文的一部分。我想写的是基本权利的解释问题，刚才董保城老师说，我们要假戏真做，把基本权利解释出来，让这个东西活起来。刚才杜强强和李忠夏，包括陈征的文章给了我们很好的范例。我想做的不是去解释某个具体的条款，而是对整个宪法上的基本权利篇章以及宪法上与基本权利有关的篇章，提供一个整体性的解释方案。为什么要这样做？个别解释基本权利条款，容易造成一些逻辑上的问题，我们需要总体上把握，一方面可以解决逻辑上的问题，另一方面可以使我们在解释具体条款时可以有一个路径去参考，可以轻松一点。所以在这种路径下，我就想去做一个基本权利的体系化思考。

我写德国这一块，是先去看德国人是怎么做基本权利的体系化思考，启发我对中国宪法上的基本权利篇章做个体系化的把握，这是我的论文的想法。当然论文没有写成，只写成了这一点点，作为论文铺垫、参考的东西，也给大家做个介绍，有可能存在对大家有所帮助的地方。

如果我们从今天来看德国的基本权利教义学，会看到逻辑非常严密的一个体系。比如基本权利的限制问题，我们会看到基本权利的保护范围、基本权利的限制、基本权利限制的合宪性论证这三个层次。每个层次里面又进行了区分，比如合宪性论证里讲了法律保留原则、比例原则等；法律保留又可以细分为不同层次，单纯法律保留、特殊法律保留和法律保留；比例原则里也有很多的细分。他们的教辅读物会告诉学生，对案件的分析就按这十一步，每一步的答案如果是“是”的话，就可以进入下一步。就是说可以用非常精密的思考方式，解决现实中的基本权利问题。这种高品质的法教义学不是一下子来的，当年基本法刚刚制定出来的时候并没有这套东西，是后来通过宪法解释、教义学逐步建立起来的。当时面对19个基本权利条款，他们的宪法学界、宪法法院也是无从下手。初期的判决里还是持非常保守的观点，即认为基本权利是防御国家的防御权，那时的案例没有任何突破，还是用旧的理论解决问题。但是从杜里希教授的一篇论文，他们一下子打开了基本权利体系分析的大门。从杜里希教授把基本权利作为价值与请求权体系，到现在成为主流学说的基本权利功能体系，他们的发展不能算太缓慢。虽然现在还有很多争议，但是这种争论已经是一种竞技场上的斗争，而不是方向上的，因为他们已经建立起了思考的基本共识、基本模式。

我介绍一下这个脉络形成的过程。

首先，杜里希教授在1956年发表了一篇论文，叫作《人性尊严的基本权利条款》，基本是德国宪法学中引用率最高的论文之一。他在这篇论文里尝试提出基本权利的解释方案，尝试将基本法第一条第一项规定的人的尊严作为法秩序的最高建构原则，在这个基础上构成一个封闭的、无漏洞的价值与请求权体系。人性尊严是制宪者确立的宪法最高价值，这项价值同时构成请求权，要求国家尊重和保障人性尊严，这个请求权又渗透到所有的基本权利条款之中。在这个价值基础之上，他又选择性地解释基本权利具体条款，由此建构一个体系。

这几个具体条款是什么？他主张，人性尊严这个一般性的请求权，可以融入其他的基本权利之中，整个基本权利基于人性尊严形成请求权体系，个人可以依据基本权利去主张。在第1条第3款里，确立了基本权利的请求对象，即立法、行政、司法三种国家权力。条文规定，基本权利是直接约束立法、行政、司法的法。根据第19条第2款、第79条的规定，他认为国家对于基本权利的支配权是受限制的，立法也受基本权利的制约。他把基本法第2条第1款的一般行为自由解释为首要自由权，别的基本权利是具体基本权利的列举，如果不能列举在其他基本权利中，都可以通过第2条第1款的首要自由权获得主张。把第3条作为首要平等权，第19条为首要程序权。他就把整体体系通过一个价值脉络贯穿起来，搭构起一个框架，这个价值与请求权体系是封闭的、无漏洞的，任何利益都可以通过基本权利来主张，包括宪法上没有列举的，都可以用用第2条第1款首要自由权主张。他的主张提出以后，迅速得到联邦宪法法院的回应。1957年的一个判决中，联邦宪法法院把基本法的第2条第1款解释为兜底基本权利。在后来的吕特判决、税务分割判决里，开始说基本权利是个制度性保障，用价值的思考去解释这种权利。宪法法院对杜里希做了回应，就打开了基本权利解释的大门，比传统的防御权的含义大大拓展。

基本权利保护的范围还涉及不同层次上的发展，被一个教授称作基本权利的膨胀。这种膨胀表现在什么方面？第一，特别权利关系领域，这个传统基本权利不涉及的领域现在也要受到基本权利约束。第二，宪法未列举权利的保护，通过刚才说的第2条第1款。第三，受益权或给付权。传统上基本权利只是防御国家的防御权，在大学名额案中宪法说，如果是关乎人民生存的权利，国家不给付的话就侵犯基本权利，这时要求国家积极作为的给付权也成为基本权利的内容。第四，组织与程序的保障。通过这些方面，整个基本权利拓展到了非常宽泛的领域，很多过去认为与基本权利无关的问题，现在都被纳入基本权利里面思考。

这个主张及宪法法院做的全新的解释迅速受到批判，因为里面有些问题。一方面，请求权体系这个概念来自德国民法传统思维的概念，但很多人指出民法传统思维是无法解决宪法上的问题的，借用是有问题的。为什么？我概括为三种层次的批评。

第一，基本权利的规范不同于民法规范，它具有非常强的原则性和开放性。基本权利规定在文字措辞含义上，表达为简洁、精练的模式，还具有原则性，其内容缺乏明确性，如果把基本权利作为直接有效的法，就要求采取与别的法律规定不同的解释，这种解释不仅是说明性，而且是填充性。黑塞及另外一些学者都认为杜里希的观点是有问题。比如，杜里希说基本权利体系是封闭无漏洞的，而黑塞就说基本权利只是对重点内容的保障，对容易受到威胁的基本权利保障，在这种意义上不可能想象为无漏洞的体系，这种无漏洞的体系只是自己的假设。

第二，请求权主要是在个人可以去主张的意义上讲的，谁得向谁基于什么去主张什么。但是基本权利的实现很大程度上不是靠个人去主张的，而是靠客观的制度，或是社会生活关系。在这点上很多学者都提出批评，比较重要的就是卢曼，他说，将基本权利看成请求权体系，不能展现基本权利的全部内涵，基本权利很多情况下体现的是一种社会制度，比如财产权的实现依赖社会关系的制度，不是仅仅靠请求权就能实现。

第三，把请求权扩大到给付请求权，但是向国家要求什么东西的时候有财政负担的问题，所以给付请求权就不像防御请求权那样容易落实。

基于这几点理由，质疑者就认为请求权体系存在问题。另一方面的批判是，杜里希通过人性尊严条款把价值引入到体系中去，很多人认为这个引入会带来价值的滥用，会把政治理论、权力哲学引入到宪法中来，而这些东西不是宪法所有的。比如我们讲人性尊严，就一定要讲背后的基督教的教义、康德哲学、马克思主义，但这些东西本身并不是宪法里的，把宪法外的东西拿进来，会造成法解释的价值滥用，是非常危险的。

在这样的批判下，他们开始了重新的思考。我概括为三个方面。

第一，不能把基本权利篇章封闭起来看，而要结合基本法的其他部分，有些基本权利的实现要依靠制度。

第二，不要只把基本权利作为个人的请求权，而要看到制度因素、社会因素，卢曼做了很多的论证。

第三，在基本权利的解释中，如果要引入宪法外的价值和政治理论，要受到宪法文本自身的约束。

我想强调最后一点，我们任何的解释背后一定有政治理论，只有存在先行的基本权利理论才能进行解释。基于不同的基本权利理论，解释出来完全不一样，自由主义理论和社会理论解释出来是不一样的。这种情况下，如果随意地把外面的价值拿进来，会有问题。解决方案是，我们要去探寻基本法的基本权利理论，不是从康德、洛克等任何具体的人那里，而是去看基本法本身包含什么基本权利理论。这个理论包括三个要素：第一，基本权利理论保护的核心是自由。第二，基本权利的实现有赖于一定的社会前提。第三，要把对基本权利的理解与民主原则和法治原则联系起来。这样就解决了法解释学上非常困扰的问题。在学者不断研究、宪法法院不断解释的努力下，现在已经形成了基本权利的功能体系。按不同的功能去看，比如防御权功能、客观价值秩序的功能。

刚刚我对德国基本的体系化思考脉络进行了描述，但这个描述只是提供一个范本，即关于他们是怎么想问题的。而我要解决的最终问题是，我们怎么解释我们的基本权利篇章？刚才第三单元已经涉及，怎么把它构成逻辑上的体系。解释一个条款都很困难了，要把整个基本权利篇章形成体系更困难。大概可以在这么几个方向上思考。

我们可能还要像杜里希这样找到宪法基本权利篇章的关键条款，首先人权条款非常重要，人权条款把一种价值贯彻到了基本权利的体系中去，2004年修宪的意义非常重大，关于人权条款的文章我也写过，林老师当时解释了5点，我解释了6点，今天我列了半天只有4点，这个条款肯定是一个关键的条款，各位的研究都是我往下思考的方向。

我们还要关注第51条跟其他条款的关系，即概括性的限制条款与其他限制性的规定之间的关系。比如第51条与第40条关于通信自由限制的条款是什么关系？

另外，大家之前没有特别注意到，基本权利篇章的第一个条款是平等权，这种体系安排上很值得深思。平等权与社会权有非常密切的关联，再结合我国《宪法》上有那么多社会权的规定，这种情况下怎么理解平等权条款？是不是像陈征在一篇文章批评我的那样，我国更重要的是给付权。

此外，《宪法》第二章的章名大家一直没有解释，叫“公民的基本权利和义务”，“公民”这个问题我不展开，我们一直叫“基本权利”和“基本义务”，但是“基本义务”其实没有出现在文本中，是理论写出来的东西。基本权利和义务说明在价值上不在一个层次。这点思想的启发来自林老师当年写的关于对公民基本义务的思考的文章。

我们需要对关键性的条款有一个思考，这一切都还没写出来，只是停留在思想上，今天做一个简单的汇报，希望大家轻一点拍砖，多一点讨论。

童之伟：下面请与谈发言人发言。

与谈发言

李晓兵（南开大学法学院副教授）：

张翔老师谈得特别透彻，对德国的问题我不是很熟悉，但我发现有点殊途同归的味道。在进行比较法研究的过程中，对于外国法进行思考，反观过来再比较思考中国的宪法问题，有时候似乎比单纯就中国的问题进行思考似乎会清晰一些。

首先，我们应该区分制宪者、释宪者、政治决策者和我们这些研究者的角色。制宪者在他们的时代提供了他们的智慧，释宪者在这样的基础上进行再加工，政治决策者在现实背景下进行问题的解决。有时候，决策者与释宪者存在内在矛盾与冲突，决策者有时候会拒绝或害怕宪法被过分扩张和限缩，这时会给他带来政治难题。有一年，焦洪昌老师曾经带领我们写了一套东西准备出书，但最后叫停了，可能是怕我们解释宪法的时候，会从学者的角度往里面塞进去自己的东西。在宪政体制下，有法定释宪权的主体，比如我国台湾地区的“大法官”、法国的宪法委员会、德国的宪法法院，他们在解释过程中也都似乎面临着和政治决策者的冲突。法国的释宪者在其成立的初期非常小心，而不管是宪法委员会还是行政法院，似乎一直要努力避免这种冲突。最近在看法国宪法史时，看到在20世纪60年代有个Canal案，戴高乐甚至要求改造最高行政法院，后者已经存在了一百多年，就因为其行政判决不对他的口味。法院的判决是针对在公民投票基础上总统法令的合法性审查，最高行政法院直接说不合适。于是，戴高乐后来就要对最高行政法院进行改造。而宪法委员会在这个问题上非常老实，在一些案件中提出人民意愿是主权的表达，就回避了这个问题。张翔老师试图对宪法权利体系进行梳理，这是我们学者的贡献，既基于宪法，又基于宪法的实践，有其内在的逻辑，但这更多的是我们学者的自我认识和梳理，并且要试图找到逻辑的立论点和体系。如何协调研究者的主观性和研究对象客观性之间的关系，这是宪法研究中永恒的话题，宪法学就是在这个过程中不断发展，因此研究的主观性并不能否认宪法研究的价值和学者独特的贡献。

另外，在政治宪法学、规范解释宪法学以及郑戈教授上午谈的法社会学之外，我们是不是还要加上对于宪法的历史分析，即历史主义宪法学。在分析问题时，问题是在那样的历史阶段而出现的，文本也是历史的产物，释宪者也是在特定历史阶段下作出的回应，研究者也是处在那样的一个时代，每个时代的宪法学者们的关注点都不相同，因为不同的时代给了不同机会和空间。因此，我们在分析宪法问题时，是不是还要加上一点历史的分析？我试图在解读法国宪法案例的时将其更多地放在历史背景里进行分析，比如1971年法国“结社自由案”，如果没有它的特殊历史背景，宪法委员会就不可能超越宪法文本作出裁决。当时戴高乐在1970年走了，1971年就有了这个裁决，这难道是个巧合？很可能是过去的政治人物，曾经发挥作用的人，他对于时代的影响逐渐在消退，后来者才有这样的空间进行再创造，否则只会老老实实地拒绝表态，被动地、有限地进行自我约束。

回到中国，制宪者、释宪者、学者等各种角色也相互杂合，在不同历史阶段对相关问题进行分析、解决，而在发展路径上，可能会走上殊途同归的道路，即在宪法基本原理的指导下，在面对问题时我们需要结合当下的情况做出创造性的回答。

凌维慈（华东师范大学法律系副教授）：

今天参加会议，有一个很大的感受是，宪法学研究中女性是少数派，所以很打击我的信心，将来还可以继续下去，是否要进行保护一下。（笑声）

对张翔这篇论文的研读，带来一个很大的感受是，并没有刚开始就提出的基本权利的体系性的认识。已有的这些概括的宪法条款、文本，整篇论文其实没有从刚开始就提出，这是对基本权利的体系性的认识是从解释角度出发的一种解释方法。我不知道是不是可以这样理解，我们已经的宪法条款文本，本身的制定是很概括的，制定时的用语，有的用了权利，有的没用权利，这样的情况下，某个具体事项是否可以适用某个条款，是否可以从请求权的角度来进行审查时，除了在文本上进行文义解释、目的解释以外，可以从整个的基本权利体系性认识的角度，来对条款上的具体内容、社会争议相对应。作为解释的重要方法，特别是在整个概括和研究当中，我看到对于价值与请求权体系的批评，特别是其中对于给付请求权的批评，对我的感触非常深。

我在宪法领域主要从事生存权和社会权的研究，一开始也走过很多弯路，既然我们在学术上说这是一个权利，它到底是什么样的权利？刚开始在读日本的书籍、德国翻译过来的书籍的时候，他们都是从社会权的角度去谈，但在司法审查时很少承认请求权的问题。在日本判决中，和学理上生存权是否存在的讨论，相互间没有很好的结合、谋合点。通常，学说上试图证明生存权、社会保障权是和防御权对称的体系，但在判决中很难实现和防御权一样的请求权。读了你的文章后一下子就清晰了，理解他们为什么在学术上和实施上会不一样，学说很可能刚开始从理论演绎的角度，已经有一对防御权，所以可以演绎出对称的一系列权利。但法院审查时可以说，学者说有请求权可以判断，就可以要求国家保护吗？法院根本无法作出这样的判决，因为立法尚没有规定，必须作出某种给付行为。

然而，仅仅就文章来看，读者还有一些希望你进一步解释的问题。比如我个人不是特别读得懂后面的部分，特别期待看那张没印出的图，请求权价值体系转变到请求权功能体系，此外，我作为读者并没有很清楚地读出，功能体系是什么样的非常具体的体系，以及那些重要学者的认识。论文大部分是在讲学者对于基本权利体系认识的看法，他们的转变一定与司法违宪审查案件有结合，但是我也没有看到相关案例的展开，没有看到理论在案件中的回应。我们不太了解德国的情况，希望你能作进一步回应。

比较法的研究，我有很深的感触，因为对宪法很多问题的认识，从中国宪法本身的局限性来看，需要进行比较法研究。然而，怎么做？首先，需要在有中国问题意识的情况下，非常纯粹地整理外国的问题？还是立刻就需要结合起来研究？我提出这个问题给大家思考。

刘国（江西财经大学法学院副教授）：

谢谢。今天听到各位的报告收获很大，尤其是刚才张翔老师有关基本权利的报告，我有共同的爱好或感受，对宪法解释的基本核心是围绕基本权利进行解释，但具体的路径不同。

19世纪到二战后，宪法解释转向以基本权为核心进行解释，产生了很多方法上的变化，以前是体系、目的、文义解释，也出现了新的解释方法，比如原旨解释、宪法教义学。不仅方法可以有一个突破，而且，不同的方法围绕着权利进行解释，可能出现一些宪法理论里面根本就没有的，突破了宪法文本。

怎样理解“文本”两个字？文本是否仅仅是文字的文本，还是包括宪法之外的文本、非文字文本，或者叫社会文本里面所存在的基本权利？这样范围就突破了，这也是二战之后法理学对宪法解释方法起的影响作用后发生的一种变化。以基本权利为核心，超出了宪法文本，以基本权利保障为中心，突破宪法文本，形成一种目的性扩张方法，但这不同于目的解释的方法。目的性扩张弥补了宪法文本文字上的一种漏洞，可以被解释成主观更大的能动性，不局限于文字的解释。目的包括刚才杜强强谈到的目的，林老师点评时讲的主观目的与客观目的，还要个别目的和整体目的，具体目的和抽象目的，形式目的和实质目的，所有这些目的解决其他争议时，又带来了其他麻烦。怎么找到解决的办法呢？拉仑茨被认为是采取了客观的解释方法；我认为他跟法解释学中的客观解释法还不一样。其中，他最后的落脚点在于我们要围绕事物的本质，宪法的文字所指示的对象、本质来作为解决的手段。比如，画了一张图，可能画的是只老虎，但画者不是画家，画得不太像，但是我们看过的人理解他画的是老虎就行了，不是猫或狗。我们要理解指示的对象，其本质是什么。

张翔副教授最后提出，为了解决各种主观的质疑，要用方法来维持安定性，围绕着宪法文本下的体系化的思考，我觉得应该是受林老师规范宪法学的影响。这里我有一点疑惑，请张翔回应一下，规范宪法学肯定要围绕规范，但规范所维持的法的安定性和正义性之间有悖论。有一个例子，有一群孩子，一个在废弃的铁路上面玩，有一群在正在使用的铁路上面玩，这时火车来了，如果将火车扳到废弃的铁路上，来保护一群孩子，这时遵守规则的孩子生命就要牺牲。这就是法的安定性和正义性的问题，其如何处理请张翔老师回应一下。

童之伟：我就是掌握时间的，没有别的功能了。（全场笑）王书成老师在美国、香港耗的时间挺多的，（全场笑）看看今天是不是有高见。

王书成（香港城市大学中国法与比较法研究中心研究人员）：

中国宪法学者的一个尴尬在很大程度上是中国没有有效的宪法审查制度，因而学者要做的主要是研究事实和知识积累，但是目前我们仍面临着知识储备略显不足。很大程度上反映了我们的政治体系对此“问题”一时还不知如何应对。是顺着西方的人权形态，还是继续坚持我们自己的意识形态？张翔老师在基本权利教义学上的研究在知识储备上无疑非常有意义。

我提交的文章是《合宪性推定与塞耶谦抑主义》，合宪性推定也是很重要的一种宪法方法。我希望通过它来展现出宪法区别于一般法律的、为宪法自身所固有的方法。这和宪法教义学的努力有相通之处。就这个话题谈一点体会，应该说不是对张翔老师文章的体会，因为他的文章是照着德国法的路子进行的，所以这种体会很大程度上是我对德国法的一点粗浅认识，主要从比较法的角度谈一点感受。

从世界各法系来看，有两个法在世界范围内影响非常大，一个是德国法，在欧洲领域影响非常大；一个是美国法，影响力也是世界性的。

德国法的传统是非常典型的法实证主义，受凯尔森的影响。它特别强调构建一种自洽的、体系化的科学，具有把法律当成一种science来对待的倾向，特别注重reasoning和logic两点。德国法的著作基本上都体现这个传统。一定程度上受德国民法的影响，法教义学也开始影响到宪法层面。但与普通法律不一样，当德国联邦法院成立之后，虽然一开始深受一般法律教义学的影响，宪法法院也用文义解释、目的解释、历史解释、体系解释等传统方法。但后来发现，一般法教义学方法在宪法里很不好用，完全不像法教义学里发生的那样。比如对于目的解释方法，立宪者的目的是很难确定的，比如主观性目的、客观性目的都难以确定。对于历史解释方法也一样，很难确定。传统法实证主义构建起的自恰体系在本质上逐渐体现了一定的社会开放性，而20世纪初德国的一场利益法学运动，也已把法实证主义这种自洽的体系慢慢打开。

20世纪后期时，德国很多宪法法院法官都在感叹，宪法所形成的教义方法跟一般法律方法是很不一样的，其必须在政治场域进行运作。宪法法院和普通法院在本质上也不一样。宪法法院判决的决策过程同样很不一样，比如对宪法判决的决策很多是collective式的，而区别于普通法院法官的决策方法。可见，宪法教义学跟一般法律教义学其实已经很不一样，虽然还有一些共通的地方，但无疑其本体性非常强。

张翔老师想寻求一种以法条为中心的方法。那么，从比较法角度来思考宪法教义学时，如果说简单地以法条为中心的话，可能要谨慎，因为宪法规范比较复杂，一般很难直接从法条来把握。而试图在中国的宪法文本下用传统的法教义学方法来构建所谓的“基本权利教义学”，难度可能非常大。

那么，从美国法来看德国法，美国法有没有基本权利教义学？其实也有。在实践中也形成了，遇到的案件也可以比较明确地解决掉。但美国法的传统跟德国法传统不一样，从霍姆斯开始全面展开的实用主义，影响很大，但也有缺点，所以美国后来也有法典化运动，也要制定一些法典。沿着这种比较法的进路，可以发现，基本权利教义学也许不能仅仅局限于德国的思路，如基本权利先于国家。那么，再返回中国的情境，很多问题也许更为复杂，因为如果在改革开放之前看待中国，也许很难找到话语优势。但是这三十年的发展导致中国模式的提出以及可能性，很多西方学者对此都非常关注，可以说这在历史上也算个奇迹，虽然我们承认目前的制度还存在很多很多问题，但经济确实腾飞了，也许前所未有。可见，当把外国法的方法———比如德国宪法教义学对政治持很开放的态度———拿到中国的政治语境下时，我们要基于中国的社会、文化、传统、政治结构、权力架构来建构，这无疑非常具有挑战性。

刘练军（杭州师范大学法学院副教授）：

作为一个非著名学者要评论一个著名学者的论文（全场笑），这是有挑战性的。

张翔老师的文章是所有报告里唯一的一篇比较纯粹的外国法研究，这对中国当然有价值，它是营养。但是我们吸收了营养后，我们的目的是为了更好地解释中国的问题。我只知道这篇论文是很可靠的，完全引用了一手文献，中国学者能做到这一点很不容易。这篇文章系统地介绍了德国基本权利从防御权到请求权的发展历程。形式上，文章对请求权论述得比较多。根据我个人对宪法学的比较肤浅的理解，防御权是基础性的，没有防御权的话，后面的给付请求权、受益请求权都很难在现实生活中得到完整的实施。请求权受社会经济发展程度的影响很大，防御权才是基础，请求权是派生出来的。

读完文章，我再一次感觉到大木雅夫在《比较法》里提出的观点，即德国法治是法学家之治，学者和法官在推动法治过程中扮演非常重要的角色。您的文章通过杜里希、宪法法院一系列的判决充分证明了这一点。德国的法官在法治发展扮演的如此重要的角色，导致了施密特提出的一项判断，即德国的法治国可能转向为司法国，也就是后来你提到的“司法中心主义”。针对这个“司法中心主义”，施密特提出谁是宪法的守护者的问题，他认为应当是领袖而不是法官。

回到我们中国的问题，中国的学者大部分都在研究看似重要、实际上不重要的问题，我们这些在野的学者都不敢面对问题实质。（笑声）中国问题的实质在哪里，不在于法律是否完善的问题，而在于法律到底在多大程度上能得到实施，如果中国的学者都像德国的学者那样关注法律的实施，我相信中国的法治应该不是这个样子。蔡定剑老师的离去为什么会成为一个现象，这值得我们反思。中国问题的实质在于，我们的《宪法》，比如第35条规定中国公民有言论、出版、游行、示威等一系列的自由，非常好听，现在我们不要讨论什么是言论，什么是抽象性的言论，这在中国没有现实意义。有意义的是说话的权利。我个人觉得，张翔老师的文章只有在晚上睡觉前可以看一看，（全场笑）因为它有很好的营养，我们能够知道一个法治国里我们作为在野的学者能够做什么，醒来后应该知道怎么做，因为昨天的文章告诉我们了。然而，我们在建设法治国的过程中可以扮演什么样的角色？我们扮演了没有？这才是问题的实质。

但是中国又面临着很多问题。童老师一直说，中国没有司法能力、司法适用的环境，因为宪法规定法官不能解释法律，更不用说解释宪法了；而人大有宪法解释权，它又从来不解释。这种情况下，我们学者可以解释，因为宪法没有说学者不可以解释。（全场笑）如果我们学者遇到一个案子，你就充分地解释，这是有影响的。依法治国的进程中，我们学者像杜希里教授那样系统的论证，这当然是有必要的，但当下的中国更有必要的是面对问题的实质。只有真正面对问题的实质之后，才能研究实质性的问题，比如宪法有哪些缺陷，这样才更有意义。

童之伟：刘老师很有在野学者的做派。（全场笑）

下面进入自由发言时间，把想法简单地说两句，一分多钟。

自由发言

方建中：我是杭州电子科技大学法学院的老师，也是林老师的学生。

我来开这个会之前，对这个会议的名称有点疑惑，它叫“宪法释义”。到底是谁来解释宪法？听了张翔老师的发言，张老师是林老师上课过程中重点提到的一位青年学者，林老师说说张翔和王锴的文章你们要去多看看，这是宪法学的未来，当然其他还有很多很优秀的人。基本权利教义学体系里讲，宪法学者和联邦宪法委员会有互动，最后才导致这么完整的体系建成。到中国来，宪法究竟是谁来解释，中国现有的解释主体能否发挥同样的功能，达到同样的效果？

第二个问题，张老师说基本法不能随意解释，最终是要在基本法中找一个基本权利理论。我觉得行不通，基本法里怎么会有一个理论？还是要到别的学者里去找。不管是到卢曼、康德、黑格尔里去找，肯定需要其他的观点来支撑、解释基本法。

郑戈：刚开始我对张翔的发言充满期待，宪法判断如果能设计出十几个问题，对前一个问题的回答是“是”就进入下一个，自然得到结论。这是很美好的设想，这样对决策者的主观、任意、武断的权力行使是个约束。但是张翔的文章后来又回到了非常抽象的东西，比如自由是核心，自由的实现有赖于社会前提，要把基本权利的解释与民主相联系。但这样仍然没有提供任何指引，最后还是回到谁有权解释宪法的问题上了，最后决策者和解释者非常重要。如果用德沃金的理论，把自由置换成平等，完全是一样的。这样，德国宪法教义学和美国宪法教义学之间的区别，又显现不出来了。

周刚志：我想请教张翔博士，宪法关键条款你提到了基本权利、概括性的限制条款。但是我觉得，从中国宪法的情况来看，还有个条款更要注意，就是关于宪法文本上的国家目标规定。我国新中国成立以来的几部宪法在这个问题上，从最初的“工业化”目标调整为现在的“现代化”目标，其中的转变对于理解和把握中国宪法制度非常重要。国家与公民之间的关系，从基本权利条款内容来看，中外看不出太大的区别，但是实际上，中外政府的职能发挥是相当不同。因此我认为国家目标才是真正的关键性条款。

童之伟：请张翔老师回应。

张翔：李晓兵提到主观性的问题，解释有主观性不要紧，胡思乱想出来的没关系，大家可以讨论，最后谁的方案最好大家接受了就可以了。当年权利义务一致性的观点就是吴家麟老师提出来的，现在都接受了，到现在为止还是宪法学上的通说。

凌维慈基本是对我的表扬，谢谢。关于功能体系的认识，我没有展开，以前写过相关的书和论文，就不详细说了。关于引用案件，我引了一些，个别还没注出来，毕竟这不是最后的定稿，我说明一下。

刘国的安定性正义性的问题太大了，这里不回应，回头再讨论。

王书成提的问题很有意思，德国法有体系性，作为science去看，我觉得这是个重大的误解。德国法上讲Wissenschaft，跟英语的science不是一个概念，science有自然科学的含义在里面，德国的Wissenschaft完全就是个知识体系。另外，关于宪法解释不能用一般的解释方法，根据我的阅读，这个判断是有问题的。在20世纪50年代，德国有过关于宪法解释的系统讨论，到底一样不一样，大家都在讨论。1961年的国家法学者年会，有两个人主题发言，都讲宪法解释的原则，两个人观点完全不同。尽管大家得出结论，宪法解释和一般解释是不一样，但是最终还是萨维尼的四点。我有一个自己的经历，黑塞对传统法学方法论适用到宪法里进行了严厉的批判，但是他批判的宪法案件还是要用传统的方法。我对此就觉得很奇怪，就去问我在德国的导师，因为他是黑塞的继任者。我问，黑塞在这个问题上为何如此的分裂？他是怎么工作的？我导师笑着说，我不知道他怎么工作，但我知道我们怎么工作，我们一定要首先考虑萨维尼的传统方法，但是价值、政治、结果的因素也要我们要考量的。就算跟过去的方法论不一样，也不是完全的不一样。

刘练军的问题是防御权和请求权。我发现我们是在不同层次上使用请求权概念。你的请求概念说的是我说的给付请求权，而我认为防御权概念本身也是一种请求权，是一种排除侵害请求权。刚才说我的文章在睡觉前看，我觉得很好，睡觉前大家一般看两种书，一种是轻松愉快的，看完以后在甜美的梦中度过一夜；另外一种是睡不着觉时催你入眠的，估计我的书属于后者。（笑声）他强调的是我们要面对现实，我想引用林教师打的一个关于如何面对现实的比方，那就是：当你趴在地上时，是看不清楚地面的。也就是说，学者跟街头政治家身份不一样，做的工作不一样，这种距离是必须有的，没有距离的话，用林老师的话，你不信可以趴下来试试。（笑声）去年12月份林老师在我们那儿讲座，这是当时给我最深刻印象的一句话。关于施密特说的国家元首是宪法的守护者，这个想法是在二战之前的魏玛共和国时代，在之后在宪法的守护方面使用的是凯尔森的观点，你的批评已经用不到现在德国宪法法院了，因为已经不是同一个时代了。当然，也不是说施密特的观点没有意义。

方建中老师的问题说，基本法里怎么能找到基本权利的政治理论，这不是我的观点，是博肯福德的观点。如果不在文本里找而去外面找，会造成价值滥用，冲击法的安定性，法治就完蛋了。我的理解是，你可以接受某种政治理论去解释宪法，但是这种政治理论必须是宪法文本可以容纳的。

郑戈老师的观点有一个误解，我说的是具体的指引，是在具体案件中的指引，比如保护范围怎么认定、考虑什么因素，法律保留考虑是哪种保留，比例原则第一步、第二步、第三步怎么处理、衡量怎么进行。这是在具体的意义上说的，而不是在宏观的意义上讲的。

还有周刚志老师提出的问题。我不认为只能在基本权利条款内去解释基本权利，基本国策、国家目标当然是很重要的，谢谢你的提醒。

童之伟：外国话语很好，但最好也要考虑中国宪法，要尽可能有利于对中国宪法基本权利条款的理解，尽可能地看到外国宪法解释方法与我国基本权利的保障的联系。下午的第三单元讲到基本权利的理论问题，大家普遍忽略了一件事情，即宪法规定的基本权利条款后面没有理论。

美国宪法或许有理论，宪法本身没有谈到，但独立宣言说了，在“我们认为下面这些真理是不言而喻的”那句话的冒号后面有理论。我说的理论，用俄罗斯的语言叫国家政治学说或国家宪法学说，学理上高于宪法，当然这是自然权利学派的套路。

我们现行宪法背后是什么理论？从马克思到邓小平，我们都没有承认独立宣言“我们认为下面这些真理是不言而喻的”那句话冒号后面的那些意思。所以我们宪法中列举的基本权利的性质就不清楚了。列举是赏赐，还是强调？因为我们事实上没有理论，解释起来很牵强。以至于现在修宪，是加条款还是减条款，迁徙自由的权利拿掉之后意味着什么，从宪法中拿掉“罢工自由”到底是什么意思？我们都无法解释，那是因为我们后面没有相应的国家学说，这是非常大的问题。

我说的这是或许是谬论。这个单元的讨论还是成功的，谢谢张翔老师，谢谢各位老师。

闭幕式

主持人：郑春燕（浙江大学公法与比较法研究所副所长）

其实来参加今天的会议之前，我就告诉自己，今天参会的态度是谦抑。这是对自己的批评，对现在行政法学的一些研究现象的批评，因为我们对宪法学的研究关注得不够多，这本应该成为宪法与行政法学界内学人应该具备的基础。我将来要多参加到宪法学界这么有意义的讨论当中，我也希望今天会场看到的各位精英也多关心行政法问题背后的宪法理论争议。好在，今天邀请到的董保城老师是行政法学者，但一直致力于宪法学研究。我们来听听他对今天一天报告的精彩总结。

总结人：董保城（政治大学法学院教授）

首先，我十几年前就开始两岸行政法的交流，现在对行政法学者很熟悉。有一天私下跟大陆的行政法大师聊天，我问你在大陆教行政法最大的困境是什么？他们大部分告诉我，走不上去，宪法这一块没有办法冲上去。这个问题过去在台湾也有，当他讲这个东西时，我能深深体会到。

我很高兴能参加这个研讨会。大家知道我参加的多是大型的研讨会，像这种小型的，跟年轻学者讨论，我会听到很多平常听不到的内容。现在春天来了，春之声将来会在法治的建设上有成果。这次有23篇文章，从结构到基本人权谈得非常多。各位常常想，我为什么要解释宪法？解释宪法的目的，到最后还是保护人权。童老师说宪法基本权利写得不是不清楚。可是我觉得，不清楚不是更有空间吗？台湾的“宪法”到现在已经有七次修改，人权那章没有增加一个字，也没有减少一个字，是解释产生了活力。大家今天参会，都有很大的贡献。我常常在想，为什么台湾的“大法官”敢去做解释，我今天做法官或大法官，本案的分析要有东西支撑我。学术环境中有这么多理论、素材时，有留美、留德、留法的，大法官在解释时会引用很多学者的东西。今天我们可能会犹豫，我们这样讨论有用吗？同学常常问我，我参加这个研讨会有用吗？我说，就像我们喝这口水，有用吗？我告诉你们，有一天肯定会有用，因为它是生命的泉源。今天有机会看到童老师、林老师、焦老师带着大家往前走，我就感觉到人权在大陆、在司法制度中会有所改革。

解释宪法到底是全国人大还是常委会，或许台湾过去的经验，“国民大会”和“立法会”的关系，可以提供历史的经验。纵然孙中山先生的国民大会在台湾基本不存在了，“国民大会”就像是房子的梁打好，立法机构功能由常委会去发挥。不管谁大谁小，都是为人民服务。台湾过去的经验，我很愿意扮演一个桥梁，我在台湾常常参加行政法研讨会，深深感到在宪法这块我们过去接触太少。我们政治大学法学院刚刚跟浙江大学光华法学院签了一个协议，我们的公法中心有这么多优秀青年法学家，都能提供一些机会。过去参加的研讨会大多比较教条式，今天看到在宪法这块，有国外的、国内的关注，不仅在云端上看，也有在地上看。今天聆听各位非常多的发言，对我来讲又跨出两岸宪法共通、交流的一步。谢谢。

郑春燕：刚才我注意到林老师在整理他的头发，其实他英俊的形象早已深入人心。而且我们非常期待他一贯以来非常幽默的总结。有请林教授。

总结人：林来梵（清华大学法学院教授）

首先让我梳理一下发型，这是因为头发不断稀疏，需要梳理，同时也是为了隐藏一下紧张的心理。各位老师，各位同学：非常高兴还有机会做最后一次发言。我口才不好，所以预先打了草稿，有五点感想要论述。

第一，重申一下今天参加这个会非常高兴。这应该是我国当今新生代宪法学者第一次在内地聚集在一起、聚集在浙江大学之江校区光华法学院所在地的一次研讨会。我们非常感谢浙江大学光华法学院热情的招待，同时也要感谢其他有关学者的努力，比如张翔老师和宪法学会的很多老师。今天这个会也许会成为历史性的会议，今天参会的所有新生代的宪法学者，将来都很可能成为我国宪法学界下一代的重要学者。我们在座的童老师、焦老师，当我们这一代人步履蹒跚的时候，（笑）很难再登上这个月轮山的时候，我们的舞台就都归你们这一代人了。我们期待这一天的到来，而且这一天必然到来。

第二，这次会议设计得也很好：总共提交了23篇论文，其中有的学者还提交了两篇，而从这么多的论文里只挑了6篇主题报告，同时配备了15个重点“狙击手”做评论员，此外还有更多的教师和同学参与发言，可谓非常踊跃。

第三，与会者的态度也非常好，有五个特点。一、真诚；二、平等，没有人摆架子，童老师、焦老师的态度就非常平和；三、友好，没有敌视情绪；四、热烈，讨论热烈又恰到好处，没有出现“咆哮体”；（笑）五、理性。年轻学者为主体的会议能做到这一点，非常不简单。其实，学术训练首先要训练参与学术讨论、学术争论的能力，我这种能力比较差，很容易激动，但在你们身上则看到理性、平和的讨论风格，值得我们学习。

第四，这次会议的成果出现了“三化”，值得肯定。一、选题精致化；二、研究水平专业化；三、学术视角、学术背景多元化。“三化”体现得非常明显，值得我们期待。光从这三点来看，未来新生代宪法学者研究的前景，对未来中国宪政事业做出的贡献都值得期待。

第五，谈谈我这一代迟早要“下山”的宪法学者的隐忧，也谈三点。

一是，我们是否要注意这样一个负面的效果：随着精细化、专业化的发展，我们可能会慢慢地出现一种情况，即故意抬高宪法学的入门水平，走精英化的道路，用语言、概念体系产生排他性，故意搞得很深奥，让人无法涉足，无缘置喙，这或许是专业化发展的必然结果，但是我们不要刻意将其加以绝对化，否则可能产生一种后果，即我们变成一个孤立的部队，基本上相当于敢死队，（笑）而且只是在一个封闭的小圈子里自说自话，也就是说，当全国14亿人民都在辛辛苦苦为生计劳作的时候，我们躲在一个小山头上的小房间里自说自话，得意洋洋，可是对于宪法实践，对于沸腾的人民生活，基本没有任何意义。这种倾向我们要注意。宪法学毕竟是实践性的，它在中国当下还要发挥启蒙的功能。随着年纪的增大，我越来越注意到用最通俗的语言表达宪法学的看法是多么重要。我最近准备出版由自己给本科生讲课时的录音讲稿编成的一本书，是悍然出版，（笑）原因就在这里。本来也是非常犹豫的，可是白斌这个大炮也反复鼓励我说可以出，当然，他也是参与整理的同学之一，我最终接受了，目的就是用通俗易懂的语言表达复杂的宪政理念，哪怕有错，也可能引起大家的兴趣。这点在中国非常重要，不要把我们自己封闭起来。

二是，虽然今天在我们这里未必已经出现，但仍属于我刚才说过的担忧，即：新生代宪法学者已经出现多元化背景，但要戒备一种倾向，不久前我在人大法学院讲座时已经说过，即“留学国别主义”倾向，表现在只推崇或相信自己曾经留学过的国家的制度和理论，而无视甚至排斥其他国家的制度和理论。这点要注意，否则学派间的争议就变成简单的留学国别之间的争议。这点在这次会议中并无明显表现，毕竟多元化还没有达到非常深刻的地步，还是有限度的，但是需要预先提醒。我个人虽然曾在日本留学，但是如果觉得某个理论是德国的好，就采用德国的，美国的好就采用美国的，这个做法供大家参考。另外，为什么我今天在单元主持时要表扬上交大的林彦老师，就是因为他留美出身，但没有唯“美”主义倾向。

三是，提醒大家注意，我们在多元化过程中，也要注意另一种情况，即需要学术上的宽容。我们今天研讨会的主题是宪法释义的专题研究，关键词是“宪法解释”，但从6位发言人中可以看到，其中就已经出现了三种的宪法解释：首先一种是政治宪法学的宪法解释，以叶海波老师为代表。虽然他未必是属于真正意义上的、跟陈端洪、高全喜教授一样的政治宪法学的阵营，但是今天他的文章里多多少少带有政治宪法学的立场。而值得注意的是，他也在解释宪法，这就是属于政治宪法学的那种宪法解释。第二种是郑戈老师的宪法解释，虽说自称“政治解读”，但属于法社会学意义上的宪法解释。法社会学本来是以事实为对象，重于描述性分析，但实际上我在很多课堂上曾经讲过，法社会学其实也在做解释，也存在“理解”，比如它面对民意调查的结果、各种数据，在分析时也在做理解，也在做解释，从这种意义上说也是一种解释。而郑戈老师今天的主题，就是将一个宪法条文以及其运作实际作为社会现象进行分析解读，这是比较典型的法社会学意义上的宪法解释。今天出现的第三种的宪法解释，当然是传统的那种，即所谓法教义学意义上的宪法解释，以张翔、李忠夏等老师为代表，林彦、杜强强等老师在某种意义上也是属于这个方面的。此外，如果我们跳出今天的会议，还可能发现有第四种的宪法解释，比如人大法学院今年刚引进的王旭老师，今天虽然没来，但他曾经从法哲学角度对我国现行宪法上的劳动权条款进行过解释，这也是一种宪法解释。总之，宪法解释的方法有很多，为此我们就要注意：切不要互相排斥，不要互不承认对方的合法地位，否则就可能有违学术精神。尤其是对于有可能成为主流的法教义学意义上的宪法解释学，我还是要特别提醒，不要过多地排斥其他方式的宪法解释，否则就会有非常被动的、意想不到的后果。

说到这里，我顺便还要说一下：我昨天睡不着，就突然悟出一个道理：其实在中国最早做“政治宪法学”的学者应该是谁呢？是北大的巩献田教授！（笑）但他也有自己的解释学。他认为物权法是违宪的，这其实就是基于对宪法第12条的解释，只不过他解释的结果让民法学者对宪法、乃至对宪法学者非常不满。记得去年我见到梁慧星老师，那是因为王泽鉴老师在清华上了一学期课，大家为他送别的时候梁慧星老师也来了。我和梁慧星老师本来是比较熟悉的，但那次隐隐约约感到梁教授见到我时比较冷淡，而且语言中流露出对宪法学者的看法，可能含义是你们宪法学者老拖我们民法的后腿。后来我想，许多人做了许多宪法解释，包括巩献田教授都拿宪法做文章，做了宪法解释，但动不动就在学术上进行宪法审判，比如评判物权法是违宪的啦，建造海南观音像是违宪的啦，某小学不录用一位艾滋病患者来当教师也是违宪的啦，结果在许多人看来，宪法学的面目是很可憎，把宪法文本作为教义，老用“违宪”来吓唬人的，甚至人们会认为：宪法学是阻碍中国改革、中国发展、甚至阻碍人民走上幸福道路奔小康的绊脚石，宪法学者是需要圈禁在某一座山上、哪怕是这个美丽的月轮山上、跟野猪混在一起的恐怖分子。（笑）

以上是我个人的一些浅见与感想，供新生代宪法学者朋友们参考。总之，今天有机会参加这个会议非常高兴，我还是看到了未来宪法学发展的希望，再引用焦老师刚才的话说就是“我心飞翔”———让我们的心灵久久地盘旋在月轮山上！谢谢大家！（全场掌声）

郑春燕：非常感谢林老师非常精辟的点评，再加上他最后语重心长的提醒，尤其是后者，我们再一次谨记在心。最后我们邀请浙江大学光华法学院非常资深的费善诚老师做最后的致谢。

致谢人：费善诚（浙江大学光华法学院副教授）

我们朱新力院长来了，本来我们应该请院长讲的。但是我想我已经熬了一天了，也应该讲一些。（笑声）我的致谢是发自内心的，主要是表达两个意思。

第一是谢谢大家。今天一天虽然时间非常短，但是非常紧凑、热烈，今天讨论的问题都是各位老师们多年潜心所研究的问题。对于我们学院的老师、同学来说，我们有非常美丽的校园，刚才老师都走了一下；我们有清闲的空气与天然氧吧，我现在每天6点多起床，7点半左右赶到学校，就在山上兜一圈，活动半小时。当然，我们之江校区还时常有拍电影的、拍婚纱的，刚才出去就有拍婚纱的。今天在之江校区，空气里面浸透着宪法学、宪法解释的深层哲理思考；就像刚才林老师总结过，这个影响不是短暂的，是长远的，是具有历史意义的，这是宪法学新生代的宪法学者们在这里讨论、聚会。这不仅对我们宪法学本身的发展具有重要的影响力，更重要的是，对我们的校园所具有的影响：2011年3月，开过一个宪法解释的研讨会。我们学生今天忙着做会务，也听了一些，说不定今后这里会出现我们宪法学的后一代的学者。

第二，希望、欢迎大家时常到山上走一走。这次会议由于议题的关系，大家在房间里的探讨多了一些。大家的研究成果、思想来不及跟我们学生讲，希望今后有空能够来走一下，直接给本科生、研究生传授一些学界中的思考。

最后，再次对大家表示感谢！（全场掌声）

（整理人单位：浙江大学光华法学院）

【特邀编辑：李永超】