宪法审查的一门技艺———评《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》

刘振宇

近十年来，“宪法审查”成为了中国法学界的研究热点之一，成果数量颇丰。可值得注意的是，其中有相当部分属于从理论到理论的“灰色”研究。作为舶来品，从“拿来主义”的角度出发，这种“灰色”研究不失其必要性。但为了让宪法获得生命，让宪法之树常青，单纯的理论推演怕是很难满足制度设计的需要。是故，从理论到实践的“绿色”研究就越发应该获得重视。“宪法审查的原理与技术丛书”便是将“体”（原理）转化为“用”（技术）的尝试。而刘练军博士的《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》（以下简称《消极主义》），作为该套丛书之一，为“绿色”研究增添了一门新的宪法审查技艺。

一、正本清源：宪法审查

“宪法审查”是这一套丛书的核心概念，自然也是《消极主义》的核心概念之一。当下中国学界与此概念相关的术语名称可谓“多元化”，“在相关的研究论文和著作中，‘违宪审查’、‘司法审查’、‘宪法诉讼’、‘宪法实施’、‘宪法监督’、‘宪法保障’、‘宪法性审查’、‘合宪性审查’、‘宪法审查’等概念术语很少得到清晰说明或界定。”⁽¹⁾一些概念，从中心词就可以发现它们的巨大差异，如“宪法诉讼”和“宪法监督”；一些概念，稍加留意，即可发现其中的区别，如“司法审查”和“宪法审查”。而学者之间有意无意地混同使用，或许并不利于中国宪法从纸面的法律变成实践中的活法。因此，这套丛书的作者一致选择“宪法审查”这一名词作为概念符号，目的就是要正本清源。

若要在众多的选择中脱颖而出，一个概念需要具备三方面基本的优势。首先，该概念能够有效地回应现实，而不能与现实明显不符。其次，该概念能够弥补其他概念的疏漏。最后，该概念能够具有相对的包容性，可以在实质部分转换被其所替代的概念。而“宪法审查”这一术语，恰恰满足了如此的优势。第一，作为舶来品，“constitutional review”字面的直译就应该是“宪法审查”，即便按照名词形容词化的转换，也应该是“（合乎）宪法的审查”，而不应该是“违宪审查”或“司法审查”；至于“宪法监督”、“宪法诉讼”、“宪法实施”等等更是相去甚远。第二，如果将“宪法审查”比作一枚硬币，那么“合宪性审查”与“违宪审查”从表述上来说就是这一硬币的两面。“宪法审查”，作为一种技艺，乃是以宪法作为一把标尺来衡量普通法律是否超出其应有的界限，本身并不涉及“符合”还是“违背”之倾向。第三，“宪法审查”作为宪法实践的重要手段，具有广泛的适用性。第二次世界大战以后，不仅在具有此种传统的英美法系，而且在大陆法系国家也建立了相应的机制，因此，学界另一常用概念“司法审查”就带有了相对的局限性⁽²⁾。而且，毕竟未来中国“将建立何种模式的宪法审查制度还是个未知数”⁽³⁾，包容性相对强的概念可以为以后的实践提供运作的空间。

开章明义，虽然未必能彻底回应来自诸方的质疑，但着实为全书定立了一个清新的基调，也避免了部分不必要的争议。毕竟，“宪法审查”这一称谓，“迄今为止只有少量学者或著述予以采用。”⁽⁴⁾

二、奠基之石：消极主义

“违宪审查”的广泛使用⁽⁵⁾暗含着一种隐喻，即中国法学界内部对于“司法积极主义”这门宪法审查技艺的兴趣更为浓厚一些。大多数情况下，“judicial activism”被译为“司法能动主义”（而非“司法积极主义”），而近两年来，“司法能动主义”又与中国特色的“能动司法”结为“近亲”，更是进一步激发了中国学界的兴趣。如此的社会大背景下，“消极主义”这门技艺就显得形单影只，乃至于有些落寞。《消极主义》一书在此时出现，即便不考虑实质的内容，也已然为学界提供了一个全新的视角。这本身就是一种贡献。而论及实质内容，如果说“宪法审查”是“立宪法治国的拱顶之石”，那么从《消极主义》一书可以推出：消极主义乃是宪法审查的奠基之石。“拱顶之石”，可以理解为“最后一块拼图”，重要性自然显现；而“奠基之石”，可以理解为“第一块拼图”，重要性更加毋庸置疑。

所谓“第一块拼图”，意味着其与确立基础密切相关。宪法审查诞生于美国，而美国的制度，除了一般意义上的三权分立，更加重要的是权力制衡。宪法审查的设计，就是权力制衡的体现。立法机关是民意的代表，法律应当是民意的体现。但人民（People）意志与大众（Masses）意志之间的界限却自始就不是那么分明。⁽⁶⁾如何在人民意志被大众意志替代的时候加以制衡，为“多数人的暴政”设置刹车阀，同时又可以尽量保证人民意志在没有变成大众意志的时候顺利地、不受干扰地获得体现，这需要一个微妙的平衡。而在权力制衡中，制衡立法权力的权力来源无非是行政和司法两种，行政权力可以很好地满足第一个预设，但却很难满足第二个预设。毕竟，独立战争之前，缺少立法权力的美洲殖民地人民深受英国行政权力之害，革命后的美国人民对于行政权力自始就带有深切的不信任。于是，三权分立的另外一项权力，司法权力，作为“无钱无剑”的权力，成为了唯一的选择。⁽⁷⁾但所有理性之人也都意识到，司法权力也是一种权力，虽然它没有足够的强力，但依然具有扩张的本性，因此，在司法权力制衡立法权力的这一新权力之上，依然需要加以限制。而毋庸置疑的限制就是，美国人民集体宣誓效忠的宪法，以及，在权力制衡之前就已经确立的三权分立原则。没有这新一层的限制，宪法审查就无法建立。

如此一来，宪法审查的确立，必须清楚以下三个立场。第一，不涉及正常政治问题的判断。这是三权分立的必然要求，政治与法律虽然关系密切，但政治思维与法律思维却是全然不同，政治问题主要由立法机关和行政机关解决，司法机关在这里需要止步。也即是说，这一立场，不仅仅是宪法审查的立场，更是整个司法运行的立场。第二，考虑立法权力之间的平衡，而不对立法内容进行判断。这一点就不是一般司法运行的立场，而是宪法审查所特有的立场。宪法审查的目的是遏制立法权力的滥用，因此，宪法审查应该是为立法权力划定边界，其技艺的体现就是在宪法性立法权力与一般性立法权力⁽⁸⁾之间进行衡量。宪法性立法权力可以是美国的宪法（其体现了绝对的人民立法权力），也可以是联邦立法权或各州的立法权；一般性立法权力除宪法性立法权力之外，还包括现在因行政权力扩张而产生的行政立法权、各种委托立法的权限以及其他法律法规的立法权限。第三，避免立法。这也是三权分立的必然要求，可以说是所有司法运行的立场，但在宪法审查上，显得尤其重要，因为它与第二点密切相连。正是因为宪法审查考虑的是立法权力之间的平衡，而不是考虑具体的立法内容，所以才可以恰到好处地规避立法。而一旦陷入立法内容的咨询，就相当于在法庭上重开讨论之门，自然也就意味着宪法审查主体（美国司法部门）借宪法审查之名行立法权力之实。同时，按照三权分立理论，行政权受到立法权的制约———法无明文规定不得创设权力，于是，宪法审查避免立法，也就意味着司法权力不会直接对行政权力进行制约，体现了司法权力在行政权力面前的自制。

而消极主义，就是宪法审查三个原始立场的最好体现。消极主义的这种体现，并不是一种纯理论的推演，因为“在消极主义价值立场的诞生地美国，消极主义尽管是宪法审查研究中不可或缺的概念和术语，但至今并未见有学者对它进行明文的界定”⁽⁹⁾，更多的是来自司法实践中的表现，是一种技术上的运作。而对于“技术”的深入探讨，乃是《消极主义》的特色之一。人们倾向于关注“大道”而非关注“小技”。然而，虽说“大道”不定，“小技”是细枝末节，但若无“小技”的步步为营，毕竟天道远、人道弥，想一夕得道怕有痴人说梦之嫌。

消极主义的技艺，拥有多重面孔，最显著的一张，就是程序方法与实体方法的运用。程序的方法除了包括“拒发调卷令、原告适格、成熟原则和诉因消失外，还有迟延（Delay）方法”⁽¹⁰⁾。而实体方法除了以“布兰代斯规则”为代表的“司法节俭方法”之外，“更为人熟知、更广泛采用的方法即‘政治问题’（Political Question）回避方法”⁽¹¹⁾。按照《消极主义》一书中针对司法消极主义和司法积极主义两种立场动态博弈过程的特定划分⁽¹²⁾，消极主义的程序方法，更多地针对审查启动阶段，而消极主义的实体方法，则更多地针对法庭判决阶段。程序方法与实体方法，可以说是消极主义的双重防火墙，其作用就是坚守宪法审查建立时所基于的三权分立原则。消极主义的技艺，同样体现在美国特有的联邦制体系之中，这里隐藏着它的第二张脸谱。鉴于司法联邦主义的特色制度，以及美国各州拥有各州自身的宪法的社会现实，因此，消极主义恪守的立场就是在立法权力之间进行衡量。这种立场的坚守，并不因个案中判决倾向于联邦立法权力还是倾向于州立法权力而发生改变。亦即是说，一些传统意义上认为是积极主义体现的案件判决，在该书看来却是消极主义的体现。因为无论是对于联邦立法的维护还是对于州立法的维护，都是对于宪法性立法权力的尊重。而消极主义避免立法的技艺，则体现于对于宪法和法律的解释上。为了不侵蚀立法权力，尤其是不创设法律（宪法与普通法律）尚未包括的权利———创设权利会间接妨碍行政权力的运作，消极主义一方面对宪法采取原意主义的解释方法，另一方面对普通法律采用合宪性的解释方法，同时兼顾了既有的宪法与新生的立法两方面的价值。而在此意义上，鉴于消极主义对立法机关所立规范的尊重与对自身创造新法的自制，将其法理学基础归为法律实证主义当无太大问题。因为法律实证主义，主要也就意味着“立法规范优先于社会之善”。

宪法审查是制衡立法权力和行政权力的需要，而消极主义是满足司法部门自我制衡的需要。一方面，正是有了消极主义的预设，宪法审查才可以在没有宪法授权的情况下获得美国人民的认可。另一方面，正是因为有了消极主义的实践，才避免了宪法审查落入司法权力恶意膨胀的深渊。因此，消极主义实乃宪法审查的“奠基之石”。

三、史海钩沉：司法判例

不可否认的是，很难给予“消极主义”或“积极主义”完满的定义。同时，单纯在理论上进行推演，得出消极主义之于宪法审查的重要意义，依然属于从理论到理论的“灰色”研究。更何况“消极主义（Passivism）这个术语在美国有关宪法审查的司法判决意见中很少甚至是从来没有出现过———至少迄今为止是如此”。⁽¹³⁾理论推演显得更加苍白。为了脱离这一困境，《消极主义》一书引入了全新视角：除了已经提及的对于技术层面的强调之外，更为重要的是，该著作还对美国诸多宪法判例进行了细致的梳理。这一梳理，不仅令“从理论到理论的‘灰色’理论研究……仅占非常有限的篇幅”⁽¹⁴⁾，而且因为“选取并分析的美国宪法审查案例时间宽度为3个世纪即18世纪至21世纪的今天”⁽¹⁵⁾，使得全书充满了生机与活力。这是历史的力量，这是传统的力量。虽然“消极主义”这一术语从未出现过，但消极主义的立场却从未缺位。这些案例，不仅仅是原汁原味的宪法审查的体现，而且也是理解宪法审查不可缺少的介入性工具。这些案例表明，在隐匿于文本的同时，缺乏定义的消极主义在实践中充满着力量。

虽然正式的宪法审查机制是通过马伯里诉麦迪逊一案确立起来的，但宪法审查思想与消极主义立场却早在1782年的邦诉卡顿案（Commonwealth v.Caton）就得到了体现。⁽¹⁶⁾当然不排除这种“同时性”是因为文献材料有限导致的可能，但起码从业已掌握的判例记录情况来看，此乃不争的事实。纵观美国两个多世纪的司法进程，除了南北战争之后的重建到1937年宪法革命这段非常时期之外，宪法审查一直与消极主义密切相伴。即便在积极主义高歌猛进的时代，依然有众多的法官通过判决异议坚持着消极主义的立场，其中以其姓名命名宪法审查规则的布兰代斯自然是那段时期的翘楚。而纵观美国最高法院的历史，获得好评的大法官中，也以持消极主义者为多，除了布氏，尚为中国法学界所耳熟能详的有霍姆斯、斯通、哈伦、怀特，以及法兰克福特。尤其是法兰克福特，按照《消极主义》一书中针对司法消极主义和司法积极主义两种立场动态博弈过程的特定划分，实乃绝对消极主义的唯一代表，是消极主义阵营中最重要的一面旗帜。丰富的案例，不仅有助于检验了“消极主义作为‘奠基之石’”这一命题，而且还为与诸位大法官的司法智慧进行交流提供了平台。毕竟，正是这些智慧运用着消极主义的技艺，使得美国的宪法审查制度长盛不衰。

四、意犹未尽：中国关怀

宪法审查，提者多矣。消极主义，论者少矣。《消极主义》一书的立意，当然不会仅仅停留在通过梳理美国的司法判例来完成对异国他乡制度演进的回顾这一层面上。毕竟“问题意识”不是美国的问题意识，而是中国的问题意识。也正是因为有中国的问题意识，才更需要辨析概念，才更需要理论推演，才更需要案例说明。对中国的关怀，恰恰体现在此。

中国的宪法审查制度缘何久久不能建立的原因，仁者见仁智者见智。但一个原因却值得注意，那就是，中国法学界所偏爱的积极主义立场与中国既有的制度现实之间存在一定的疏离。简而言之，积极主义的立场乃是司法机关可以积极地否决立法机关的立法。而中国当下的现实乃是：一方面，人民代表大会乃是全国各级权力机关中的最高权力机关，对司法和行政行使监督的权力。如果被监督的司法机关拥有了积极对抗监督者人民代表大会的武器，那么人民主权理论就受到了挑战。另一方面，改革开放，行政机关需要“摸着石头过河”，许多行政立法“在一定程度上均是在‘违宪’状态下进行的”⁽¹⁷⁾。如果司法机关强势介入，一些改革就难以推进。即便不考虑体制的制约，单纯从权利保障的角度出发，积极主义对于司法机关的期待也略显过多，毕竟许多宪法性事例虽然在深层次上可以归结为宪法权利，但中国的法律体系并不是只有一部宪法，还有许多业已成文的法律。宪法作为国家的根本大法，宪法权利自然可以与一切和权利相关的事件产生联系，但这其实是一种矫枉过正。因此，从一定意义上说，若侧重积极主义立场，宪法审查在中国的现实境况中获得实现是一件颇有难度的事情。

《消极主义》正是发现了这一结点，而系统地阐明了消极主义的立场，旨在应对积极主义不得不面对的两个问题。首先，因为消极主义恪守自己的界限，保持了对于立法机关应有的尊重，所以即便在中国的现有体制之下，也不存在与人民主权理论以及行政机关改革性立法相冲突的情况。其次，在权利的问题上，鉴于消极主义面对的是立法权力之间的平衡问题，所以持这种立场的法官或法院，对于相当数量的宪法性事件导致的权利问题，是采取回避态度的。比如引发热烈讨论的齐玉玲案，就不涉及立法权力平衡的问题，按照消极主义的立场，就不会启动宪法审查。⁽¹⁸⁾而与此情况相对的，如孙志刚案，则因牵涉立法权力衡量问题，则可以适用宪法审查。与此同时，以消极主义立场指导的宪法审查还可以为中国的法治贡献新的力量。当下的中国社会，是一个缺乏规则意识的社会，不仅仅是宪法意识不强，而且是整体性的规则意识不强。消极主义的立场恰恰有助于促进规则意识的建立。无论一条规则是好是坏，既然它已经是一条规则，那么司法首先要选择遵守。如果社会中有人对这一规则的内容有所质疑，可以进入民选的立法机关进行解决。在一个国家的法律体系中，宪法规则所承载的宪法规范具有最高的效力，是最应当被遵守的。可如果司法机关秉承积极主义立场，不遵守宪法规则乃至于更改宪法规则，那么要求社会普通民众严格遵守法律规则就显得有些苛刻。因此，“在建立宪法审查制度的初期，作为宪法审查主体的宪法审查机关在实践中尽可能地选择消极主义价值立场是理性而又正当的。”⁽¹⁹⁾毕竟，没有消极主义，宪法审查连第一块的奠基之石都没有，自然也无法期待进一步发展出制衡权力、保护权利的制度了。

五、书里话外：借题发挥

上述所言，只是个人初步品读《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》的见解。对书中许多特色之处与精彩之处难以一一论及，对书中内容的整体理解也难免有偏颇之处。在此还望刘练军博士见谅！

消极主义，是宪法审查的奠基之石。《消极主义》，可以说是中国法学界系统研究“消极主义”的起步之作，也带有奠基的意味在里面。正因为是起步之作，所以每一观点的提出就都显得尤其重要。书中有两处观点，感觉可以进一步地推敲。

1.“一般认为，消极主义价值立场的法理学是法律实证主义，而与消极主义对立的积极主义价值立场的法理学则是自然法思想。”⁽²⁰⁾对于消极主义，如前所述，因为秉承对于立法机关的尊重，对于立法的敬畏，因此归于法律实证主义当无太大偏差。只是积极主义，很难说是一种自然法思想。积极主义的体现在于侵蚀立法权限，如果它创造出一种新的权利，或者对于既有权利进行了新的解释，则与自然法思想或有所联系，但像富勒法院那样大规模抵制国会的社会立法，则很难说是自然法的体现。因此，积极主义与消极主义的分野，或许在于法官个人的政治立场是否彰显，即积极主义的判决乃是法官自身政治立场的体现，而消极主义则因为坚守法律实证主义，规避了自身政治立场的体现。至于消极主义的大法官也会在运用消极主义技艺之时借助自然法理论解释的一类行为，则或许是出于对于法律实证主义之误解，如果法律规范中已经包含了自然法理论的价值，那么即便是法律实证主义，依然会适用此之自然法理论，而不是刻意回避。

2.有关“有限消极主义”。“有限消极主义”系指在某些时候，持消极主义立场的法官会放弃自己的消极主义立场而走向积极主义。这种情况，一般发生在权利问题之上。鉴于宪法审查的建立基础是三权分立下的权力制衡，因此，在权力与权力之间保持消极主义立场，乃是宪法审查之必须。但在涉及权利与权力之冲突时，则涉及宪法审查的第一立场“不涉及正常的政治问题”。一旦立法明显违背理性，或者按照英美习惯性的说法，立法明显违反“common sense”（常识），则就意味这一冲突已经不是正常的政治问题，宪法审查就有了介入的合理性。此时宪法审查的理论基础来自于权力制衡的需要，而不用回溯到三权分立。于是，这种情况，感觉已经超出了消极主义所坚守的立场的界限，可以说是一种“被积极主义”。而在“被积极主义”的情况下，虽然形式上与积极主义没有区别，但在结果上，并不会如一般意义上的积极主义那样损害司法的权威，反而有利于提高司法的权威。(www.daowen.com)

其实这两点拙见，已经脱离了《消极主义》一书的主线，颇有借题发挥之嫌。此处列出，并非以此作为该书的疏漏，而是想为成就“消极主义”这一宪法审查的基石，在这一起步之作的基础上尽微薄之力而已。

（作者单位：上海师范大学法政学院）

【特邀编辑：李文海】

【注释】

(1)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第11页。

(2)对此有学者提出不同的观点。如“‘司法审查’是一个相对广义的概念，在此是指任何司法性质的机构依据宪法审查法律或法规的制度。‘司法性质的机构’不仅包括普通法体系中具有一般管辖权的法院以及大陆法体系的宪政法院，而且也包括某些表面上具有政治性质但是实际上具备司法性质的审查机构。”张千帆:《从宪法到宪政———司法审查制度比较研究》，《比较法研究》2008年第1期，第74页。

(3)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第12页。

(4)林来梵:《中国的“违宪审查”：特色及生成实态———从三个有关用语的变化策略来看》，《浙江社会科学》2010年第5期，第34页。

(5)“以2001年为分期点，前后明显可分为两个不同的阶段，第一个阶段‘宪法监督’一语居于主流地位，在第二阶段则是‘违宪审查’一语取而代之。”林来梵:《中国的“违宪审查”：特色及生成实态———从三个有关用语的变化策略来看》，《浙江社会科学》2010年第5期，第35页。

(6)“人民”与“大众”（或称“群众”）的区分，是阿伦特政治理论中的一对概念。二者虽然都是强调“多数人”，但侧重点不同，“人民”强调“政治”，而“大众”强调“数量”。这一区分，散见于汉娜·阿伦特的主要著作《人的境况》、《极权主义的起源》、《论革命》的相关论述中。亦可参见郭为桂:《“劳动动物”还是“政治动物”：阿伦特对大众社会的政治批判》，《福建论坛·人文社会科学版》2007年第10期，第58-63页。

(7)司法权力成为制衡立法权的唯一选择，并不意味着美国的宪法审查制度设计是唯一的选择。美国的具体制度，以司法权力制衡立法权力为基础，还同时体现了英美法系的传统，即判例法系统和法院的“超然”地位。与之相对，第二次世界大战之后，德国也选择了通过司法权制衡立法权这一理论基础，但是创建了宪法法院这一具体的宪法审查制度，不能不说是考虑到：普通德国法院的判决与英美法系的法院判决相比权威性较弱，毕竟，判决的效力要追溯到法律论证的大前提，判决本身不具有普遍适用性。

(8)“宪法性立法权力”，意味着立法权力可以直接追溯到真实的立法权主体“人民”；而“一般性立法权力”，则单纯指创生法律的权力，是否直接追溯到“人民立法权”不在考虑之列。

(9)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第13页。

(10)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第108页。

(11)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第111页。

(12)参见刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第19-22页。

(13)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第29页。

(14)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第25页。

(15)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第25页。

(16)参见刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第32-36页。

(17)林来梵:《中国的“违宪审查”：特色及生成实态———从三个有关用语的变化策略来看》，《浙江社会科学》2010年第5期，第39页。

(18)不启动宪法审查，不等于不启动司法救济。齐玉玲案中，齐玉玲的受教育权可以在《中华人民共和国教育法》中找到依据，而不必要直接诉诸宪法权利。

(19)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第295页。

(20)刘练军:《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》，法律出版社2010年版，第223页。