行政中的权力性

行政中的权力性⁽¹⁾

［日］盐野宏　著

肖军　译

一、引　言

谈行政中的权力性有容易的一面，也有甚为麻烦的一面。这是因为行政是一种极为多彩的活动，既有像着装警察指挥交通那样直接展现其权力性的，也有像提供上下水道等与生活相关服务、为儿童、老人等提供福利的。在讨论行政中的权力性时会自然产生一个疑问，即是否将对象仅限于谁看都知道是在发动“权力”者，若作这样的限定性处理，则恐怕无法把握现代行政中的权力性问题。但若将行政的所有作用都说成是权力的话，那结果就变成说行政作用本身，“权力”的问题性也就被稀薄化了。这是一个无法简单获得答案的问题，其研究方法也恐怕不止一个。本文首先将浏览一下行政中“权力性”的系谱，接着从近代法、现代法下如何看待该系谱的角度推进考察。

二、行政中权力性的诸相

（一）行政权

日本国宪法第65条规定“行政权属于内阁”。这里的行政“权”可以替换为行政“权力”，这是因为该条与规定立法权的宪法第41条，司法权的第67条相得益彰，表明我国实行权力分立主义。而且，宪法第65条的英文是executive power，该表述与美利坚合众国宪法第2条第1节相同。联邦德国基本法第20条也基本与日本国宪法之行政权对应，使用die vollziehende gewalt这一词汇。

作为权力的行政权是何物，宪法没有定义。第73条规定了七项内阁的职务权限，这是重要事项的列举，此外，内阁还要实施一般行政事务，但一般行政事务为何物，宪法没有涉及。这是因为宪法即使不规定大家也知道。

但是，作为法令前提的概念有时在实际中并不明了。此时，通常通过解释这一工作来确定，只是在行政权中会有一些特殊情况。行政为何物，日本国宪法制定之前就成为讨论的对象，是在近代德国公法学、继受德国公法学的日本公法学、行政法学的层面进行的。虽然已有近百年的历史，但至今尚未形成定论。说没有定论，多少有点不准确，是有通说性见解的，只是它放弃了积极定义，说国家作用除去立法作用、司法作用后所剩者为行政作用。这被称为行政概念中的扣除说。与此相对，也有积极定义行政的尝试，但没有达到支配学界的程度。⁽²⁾

这里没有深入行政概念之争论的时间，以上述状况为前提，就与“行政的权力性”的关系，指出如下几点。第一，行政概念的争论点是权力分立制度中的行政这一作用能否被积极定义。众所周知，看权力分立制中的“权力”有两种视角：着眼于主体和着眼于作用或功能。前述行政概念之争论完全是着眼于国家作用的分类。

第二，如此一来，“权力分立”即使可替换为“作用分割”，但只要是权力性作用，那扣除说意义下的行政就依然是权力作用。但是，行政作用就是权力作用，这一等式是否妥当，颇有疑问。即权力这一词汇本身就多义，此处暂且指如下意思：当事人之间即使没有达成合意，一方当事人的意思优越于另一方当事人的意思时———其法技术性意义随后考察———一方当事人具有权力，两者间存在权力关系。可以说，该意义下的权力性成为立法作用、司法作用的核心———本质性部分。立法采用国会决议的形式，约束没有直接参加到程序中来的一般国民。在司法中当事人虽然有参加到程序中来的机会———但被告（人）是被强制性地卷入程序———但作判决的是作为第三者的法官，其意思约束当事人。与此相对，能否以如此意义下的权力性来把握行政的本质？换言之，行政作用作为权力的发动，是否完全把握了行政的核心部分。或者核心部分也好，非核心部分也好，在法技术层面，权力性该如何表达？回答该问题的后半部分从某种意义上说是本文的主题。在此首先从权力性角度概观一下行政作用。⁽³⁾

（二）行政之权力性的系谱

1.实力的行使

实力行使———压制对方意思，行使物理性力量———为法律所容许时恐怕是权力性表现最明显的场合。与民事关系不同，行政机关不用借助法院的手，在土地征收中自行排除相对人的抵抗，要求土地的交付，拆除违法建筑物。

但是，法制度预定的实力行使也要适应社会要求，并非日常都能见到。在土地征收的实力行使中，土地征收本身就极为稀少。多数情况是看上去平稳的行政事实行为实际上已被法律赋予了实力行使的资格。例如，在食品卫生关系中，行政机关的执法人员进入营业所，实施检查，收走试验用物品（临检、收去），对此基本没有听到执法人员与营业人员发生冲突。只是业者若拒绝行政机关的权限行使，则要适用罚则。换言之，这些执法人员的事实行为的通行力通过罚则得到了担保，在此意义上具有将临检、收去作为实力行使的资格。另外，传染病患者的强制入院制度等虽然现在几乎不在实际中使用，但仍然作为强制力制度存在，展现行政的权力性。这种意义下的实力行使在行政的各个领域都能看到，可以说是展现行政之权力性的重要因素之一。⁽⁴⁾

2.行政中法行为的权力性

实力行使的典型情形———排除相对人的物理性抵抗时———是眼睛能看见权力。与此相对，行政作用是法行为时，其权力性未必以直接的形式表现出来，其“权力性”是多样的。

权力性时点比较明显的是该法行为成为实力行为之先行行为的时候。或实力行使成为该法行为之执行行为的时候。例如，违反建筑基准法的建筑物拆除就是该法第9条规定的违法建筑物拆除命令这一法行为的执行。另外，河川管理者（行政机关）拆除违反河川法的工作物时，也是针对工作物之设置者的拆除命令（第75条）在先，拆除行为本身是命令的执行行为。

行政机关的法行为也是在通过对不服行为实施制裁从而确保实效性的时候，比较明显地表现其权力性。营业规制中的各种命令———营业停止命令等、营业许可之撤销等在现行法上也不是实力行使（如营业所的封锁），而是通过对命令违反者适用罚则的方法，实现义务履行之确保。

但是，行政法理的通例是更将法行为的权力性作为法技术层面的问题。即行政法上的核心概念有行政行为。它是与私法的法律行为相对比，并已在明治宪法时代主要以德国行政法学为模本形成。行政行为作为行政权的公权力行使，被认为与民法的法律行为不同，要服从特别法理。只是，该公权力行使之效果未必一定要如前述那样通过实力行使、刑罚来担保。例如，战后农地改革中实施的农地收买处分被视为行政行为的典型，被认为具有通过该处分所有权被单方地从地主处转移到国家的效果，但在此基础上并没有实质性担保其效果的手段———或许是因为现实中没有其必要性。另外，公务员的免职处分在现在也被视为行政行为的一种。但此时从事物的性质上，也不适用旨在担保其效果的行政上的实力行使、罚则等。

这样，说这些行政行为是权力性的是因为它有别的特色，即被认为具有公定力、不可争力。这些效力自身并不直接对相对人施加实力或心理性压迫，强行其服从，而是具有在一定期间内不通过一定方式主张不服则该不服就不被认可的效果。

另外这里有必要注意的一点是：上述意义下的权力性法行为不仅实施于像治安维护、经济活动规制这样的原本就临近于权力性方式的领域。社会保障领域的各种行政决定，如生活保障法上的保护决定、国民健康保险法上的与保险给付相关的决定等从现行法上看，也具有作为权力性法行为的地位。⁽⁵⁾

3.非权力行政的权力性

非权力行政的权力性是一个矛盾的说法，其问题意识如下。即如前所述，在行政作用中有从法律上正面认可权力时点的行为。它确实展现了与私人活动对比时的行政的巨大特点。但另一方面，事实上行政作用也广泛存在于不具有前述意义上之权力性者。日本行政法学把不使用前述意义上之权力的行政称为非权力行政，并有时与使用权力的权力行政对比进行论述。⁽⁶⁾只是断言非权力行政没有权力时点，是否妥当？这是此处的问题。非权力行政也有各种样态，有必要分情形进行思考。

（1）行政指导⁽⁷⁾

众所周知，在我国的行政活动中存在行政指导这一方式。行政指导的定义各种各样，共通的理解是：它是行政目的达成的一种手段，不具有法效果，是针对行政相对人的希望。所以，从法律上讲相对人是否服从行政指导是他的自由，在行政指导中无法看到法律积极认可其权力性。

但是，同样为大家所知晓的是在我国行政指导被认为是一种具有实效性的行政方法，在行政的各个领域很常见。这就自然产生疑问：虽没有直接的法律制裁手段，为什么行政指导却具有实效性，相对人为什么要服从限制自己自由行动的指导———通常被称为规制性行政指导。对此有各种看法，现在只指出如下几点。

首先，存在被法律认可的权力性权限发动前的行政指导。例如，在发布违法建筑物拆除命令前，要求相对人拆除或改善。这也可以说是警告，此情形中，行政指导的一项通用力是操控于背后的法定权力行为。

虽然与行政指导没有直接的关联性，但行政机关具有事业的许认可权限。例如，在针对银行的工薪金融业者的金融中，大藏省并不具有禁止权限。但是，因大藏省基于银行法，对银行的经营、店铺设置等具有广泛的许认可权限，故这些权限行使带来的不利益之可能性成为与工薪金融相关的行政指导之通用力的担保。所以，此时行政机关之法意义上的权力是间接的，处于背后。

像补助金这样的资金助成手段虽不是权力性手段，但也能担保行政指导的通用力。资金助成手段本身直接具有私人特定行为之促进效果，或许也有针对与资金助成没有直接关系的行政指导的间接性担保效果。

行政方所提供的生活必需服务，如公营水道、垃圾处理等有时也被用来强化行政指导的效果。若不服从行政指导，行政方就不提供这些服务。但这里会产生一个疑问：这些服务与行政指导直接相连，其效果太强烈，这样就不是以相对人之任意服从为要素的行政指导了。作为法律论，没有法律的特别授权，能否只以不服从行政指导为由拒绝提供公共便利，是一个问题。

行政指导的发动有时是关系人所期望的。即在关系人间，尤其是在业界内部，当竞争无法消解时，有时也通过遵从行政指导的方式来调整。此时可以说是行政指导这一手段，进一步讲是某部、某局的“权威”被使用。当然，行政指导的实效性不仅以行政所持有的权力或权威为背景。有时是行政指导的内容具有说服力，有时与其说是企业遵从权威，不如说计算起来对企业更有利成为企业行动的基准。而且，行政有时与自己权威相比，更依赖“舆论”的权威，这样，媒体的权力就成为更重要的基础。

（2）社会服务

从内容上看，行政作用不仅有规制性活动，还有各种服务的提供。近年来，在行政法学上有时将后者成为给付行政。⁽⁸⁾社会福利关系的服务一直就有，包括学校等的教育文化性服务、国铁、市电、市巴士等交通服务、电信电话等通信、上下水道等，我们的生活很多方面依存于公共服务。

如前面说到的那样，即使是这些领域的行政活动，有时也是权力性法行为。但是，这些服务因可以通过民营来实现，故国家、公营的服务在与利用者的关系中也基本上与民营进行同样的法处理。例如，现行法下的市电、市巴士的利用关系与私铁、私巴士的利用关系并没有用不同的法形式来规范。

那么，在这一领域还不能说行政之权力性吗？例如，应该怎样看它与行政指导的结合。有人认为，若为了确保建筑行为中行政指导的实效性而拒绝缔结给水契约时，它已不是行政的权力手段。另一方面，有时因所结合的行为是作为行政目的之追求方法的行政指导，故它是作为行政的权力性而出现，但实际情况是它可以看作是与垄断事业所持有的支配力相同，即与在私经济领域也可生成的支配关系相同。

（3）行政规划的权力性

行政除向私人下达命令、给予许可、提供服务外，还在经济、国土、文化等各种领域设定一定目标，且为实现这些目标采用各种复合性手段。接着，不断调整这些手段，为实现目标，行政机关自身不断努力，也发动其他行政机关、私人。这是行政规划的制定与实施，它作为行政手法之一，占据重要位置。⁽⁹⁾

但是，行政规划很难从法律上一概而论。有像都市规划那样对私人具有法效果者，也有行政内部性的、从法律上看在与私人的关系中只不过是一种指南者。所以，不能一般性地论述行政规划的权力性。只是，即使规划不是在像行政立法、行政行为那样具有权力性的情形中，也是具有与行政指导相同的背景；而且，因是“规划”，故被赋予了一定的权威性，能够约束行政内部，尤其是私人，这一点需要注意。

（三）小结

上述考察旨在提供如下素材：在近代与现代行政法中，焦点积聚于行政权力性的哪一侧面。在进入正题之前先小结如下。在行政活动中，人们可以看到法直接认可的物理性实力行使，可以说行政正是国家权力的展现场所。但是，就如立法权、司法权在判决这一本质部分中展现的那样，行政的权力性在行政之意思决定的通用力这一水平上，最能看出其通常的存在样态。而且，不仅限于命令这一一目了然的权力形式。即使在权力性法行为中，权力性的系谱也从命令的通用力扩展到利益给付之决定的通用力。

行政中的权力性不仅限于物理性实力行使、权力性法行为这样的作为国家制度被法律明确公认者。不具有法律效果的行政指导在一定的环境下也具有左右他人意思的力量。该环境的重要部分是权力或公权威，这样，人们或许能够在此看出行政本身之权力性系谱的边界。行政在其服务活动领域，即使在不具有（在与利用者的关系中）与民间企业相区别之特权的情形中，只要享受了垄断地位，则对相对人具有支配力。此时，行政的权力性已经与私企业的权力性系谱交错在一起。基于此，若从其作用层面来看，“行政权”则不是“行政权力”，而是“行政权限”。

以我国为例的话，自近代意义下的行政法在明治宪法时代曲折形成以来，行政权力性的系谱多少已经存在。但是，时代课题是在针对该系谱的研究方法中存在自我反映者。接下来以我国为中心眺望其状况。

三、近代行政法与权力性———明治宪法下的展开

（一）考察的视点

前面从法视角考察了权力性的系谱，而这里的法是当下的现行法。从现代国家问题状况的类似性出发，至少在现阶段用先进自由主义国家的法视角，或许更能获得共通的系谱。经过绝对主义，国家权力，包括行政权终于服从于法之下，而服从于法之下的状态在各国极具个性地呈现着。这作为行政法历史发展中英美法系与大陆法系的对立，已被概括性地描述过。⁽¹⁰⁾那么，行政中的权力性问题在作为近代国家起步阶段的明治宪法下的我国是如何被看待的？接下来，以此为视点考察一下近代行政法与权力性问题。下面的观点有个前提，即在日本行政权与法的关系很不一般。

（二）权力观念

“法之权力指的不是腕力，更不是天然力。人体筋肉的活动是天然力，腕力是天然力。与此相对，权力是意志。故腕力不是权力。腕力可以说是随意志方向而动的天然力，但法理将权力与腕力相区别，将腕力用于权力的实行。所以，两者不能混同。”“权力是强意志。是在法律价值上强于相对人意志的意志，可以强制约束他人意志。权力者的意志表示称为命令，相对人意志适应它称为服从。”“权力关系是优劣意志相互间的交涉。平等关系是无优劣意志相互间的交涉。法是与人之共同生活相关的规则。法视角下的人之共同生活是意志的交错。所以，法则是划出意志界限之物。”“划出优劣意志交错（权力关系）界限的是公法，划出无优劣意志交错（平等关系）界限的是私法。”“权利与权力虽然相似，但实质相异。关于权力是什么，有两种说法。若依据权利是意志这一说法，则权力也是权利。……若依据权利是利益这一说法，则权利与权力完全不同。……若将权利理解为可以用意志来主张、受法律保护之利益的话，那么，显然权利既可以在对等者之间存在，也可以在非对等者之间同样存在。所以，权力关系与权利关系并不相互排斥，也非同一物。显然，两者是另类关系。”⁽¹¹⁾

上面内容引自明治时期日本公法学成立时穗积八束所提交论文《公法的特质》。穗积八束以提倡明治宪法下天皇绝对主义而广为人知。另外，从日本公法学史上的位置来看，形成了穗积八束·上杉慎吉＝官僚学派·国权学派（正统学派）与美浓部达吉·佐佐木惣一＝市民学派·民权学派（异端学派）的对比。⁽¹²⁾但这里需要注意的是，被誉为民权学派代表的美浓部理论也没有全面否定穗积的权力关系论。即以前述穗积论文为契机，穗积与美浓部之间产生了一些讨论，⁽¹³⁾两者见解的差异在于穗积谈“权力关系”，而不是其内容本身。后来，美浓部也对穗积的理论评价道:“公法最重要的是规定国家与臣民的关系，私法最重要的是规定个人相互之间的关系，前者是权力关系，后者是平等关系。在这一点上，穗积博士的主张无疑包含了正当的思想。特别是他用语的简单明快成为其最大长处。”⁽¹⁴⁾

简言之，穗积、美浓部基本上都依据19世纪末德国公法学的公权力论⁽¹⁵⁾；美浓部的作用在于更为法学式地说明了穗积的直截性权力关系论。⁽¹⁶⁾即在谋求将法置于法控制下之功能的同时，⁽¹⁷⁾也具备权力之法论理正当化的功能。这也是行政法解释论的宿命性课题。该课题以什么样的形式实现呢？在此，主要考察美浓部达吉的工作。

（三）权力的控制

关于权力的控制，美浓部达吉的关心点与看法集中表现在法律保留论、自由裁量论。首先是法律保留问题。在此，他针对立法事项说主张侵害保留理论。即明治宪法第二章《臣民权利义务》在各条中都设置了法律保留的相关规定。而另一方面，第9条规定了天皇的独立命令制定权。这样，法律规范的范围到底在哪里成为争论的对象。穗积八束持立法事项说———仅限于宪法各条规定者，而美浓部主张不限于宪法所列举者，法律保留涉及侵害臣民之权利、自由的全部领域，即行政权没有法律的根据，不得作侵害性行为。行政法学称此为侵害保留理论。⁽¹⁸⁾

其次是自由裁量问题。当法律不是一义性地规制行政活动时，法在多大程度上控制权力？易言之，法院（当时是行政裁判所）可以在多大程度上控制？对此，美浓部提倡所谓的美浓部三原则，权利侵害行为中没有自由裁量。“侵害人民权利，课以负担，或限制自由的处分，在任何情况下都不能是自由裁量行为”，“为人民设定新的权利，给予人民以利益的处分，除法律特别给予人民以‘要求利益’之权利的情形外，原则上是自由裁量行为”，“不直接产生左右人民权利义务之效果的行为，除法律特别施加限制的情形外，原则上是自由裁量行为。”⁽¹⁹⁾

依据上述美浓部有关法律保留与自由裁量的见解，人们很容易说其立脚点是自由主义的、市民的法治国。即其关心点是权力对人民权利、自由的“侵害”。这一点极端表现在侵害保留理论上，也同样表现在与裁量相关的三原则上。这样，已作或将作侵害行为时的控制成为问题，故行政权不行使侵害性权力不是关心的对象。换言之，权力本身的控制没有进入视野范围。另外，前述权力系谱中的第三、第四个问题因当时不一定实际存在那些现象，故也处于其关心之外。而且，需要注意的是，美浓部直接关心的（已被发动）权力的控制也存在界限。表现之一是行政行为的公定力，表现之二是行政上的强制执行论。

（四）权力的法理论化———公定力论

穗积的权力论直截了当，但欠缺法技术性说明。美浓部则将它们翻译成法言法语，即作为法关系叙述权力关系的内容。极端表现之一是行政行为的公定力论。穗积将权力关系视为意志优劣的关系，这在法上如何表述，他没有明确。对此，美浓部将国家行为的优越性冠名为公定力，说明如下。

“国家行为的公定力，是指在公法关系中国家的意思行为具有决定其关系的力量，其行为在有正当权限机关撤销或确认无效前通常被推定为合法，作为相对人的人民不能否定其效力……国家或公共团体不能对人民行使无限制的权力，而只能依据法律的规定要求做某事；其行为到底是否符合法律，对此，作为行为者的国家或公共团体的机关自己具有认定的权力，该认定在法律上具有拘束作为相对人的人民的力量。人民只有在被允许异议申诉、诉愿或行政诉讼时，才能通过这些方式进行争论，若这些行政上的争讼方式不被允许的话，则不管人民认为国家行为多么违法，也只能服从，没有争论的途径。”⁽²⁰⁾

该美浓部公定力论后来成为日本行政法学上的通说，与此同时，也就成为了讨论的对象。根据美浓部的观点，行政行为，即权力性法行为只要合法，就对人民具有效力；其合法性认定在行政机关；故根据法律的规定，行政裁判所（或诉愿裁决厅）是争讼的手段，只要没认定其违法性，予以撤销，就约束人民。这是“贯彻法治主义”的理论。因为据此，违法行为具有效力是不可能发生的。而且，该理论很适合现在无法想见的法律制度———行政裁判所的裁判事项不完备，存在无法成为裁判救济对象的权力性法行为。⁽²¹⁾即使完全没有被裁判所改正的机会，因行政行为是合法的，故从理论上没有与法治主义相悖。但是，不能仅从法理论层面的彻底的法治主义来评价。这里欠缺一法学式说明———行政机关为何具有合法性认定权。对此，或许可以回答道，明治宪法下的列举主义式撤销诉讼制度正好给行政机关以合法性认定权。但是，这采用了一个前提，即必须作法治主义式说明，与不采用该前提者相比，该理论以执行权———作为没有经过议会的独立权力———为背景。⁽²²⁾

（五）权力的容忍———执行力论

正如前面指出的那样，行政的权力性在实力行使的情形中表现得最为明显。因为实力行使会侵害人民的权利、自由，所以美浓部理论认为它当然需要法律的根据。问题是此法律根据是否只是针对相对人之命令这一法行为的根据即可，还是实力行使本身需要有特别的法律根据。关于这个问题，美浓部回答道:“代执行、执行罚设定了与既定义务不同的新义务，故为此需要法律的特别规定；直接强制是原原本本地实现既定义务，因立基于公权力的国家意思自身具备执行力，故应该认可直接强制无需特别的法律规定，行政厅具有当然为之的权能。”⁽²³⁾

因明治宪法时代有给予行政机关以广泛实力行使之权限的行政执行法（明治33年），故前述问题本身在法解释论上没有实际意义。尽管如此，美浓部还是尝试进行了说明，在此让人们再次看到了其独立的执行权力观。

（六）小结

上面以明治宪法下日本公法学代表美浓部达吉的理论为素材考察了明治宪法时代的行政权力观。为了更清楚地与现行宪法下问题的对比，在此小结如下。

第一，行政中权力的法根据不在于天皇通过议会制定的法律，而是直接寻求于君主权，即天皇大权。在侵害保留的范围内，行政权力采用法律授权的形式，总体而言，这可以说是权力限制的结构之一。

第二，关于权力与臣民的关系，即使在明治宪法下，法律也并不要求臣民只是单方面地为国家利益而服从权力。请求公权力发动的权利，即个人公权的存在也一般得到认可。而且，国家公权力的行使也是为了一般人民的利益。但另一方面，权力与臣民之间有一定的距离。其中之一是权力发动时应该被保障的臣民的程序性权利观念很薄。具体说，限制、剥夺臣民权利、自由时倾听其述说的机会，即告知、听证的观念没有确立。英美保障人民自由与财产的最古典的自然正义、正当程序为什么在明治宪法时代没被理论和实务所关注？与外国法移植问题不同，程序性权利保障观念为什么不能在我国生长？这仍是个尚未充分解答的问题。本文也无法给出一个有说服力的答案。当时，作为日本学说模范的德国行政法学也没有充分讨论该问题，这完全不是理由的理由或许是直接的原因。另外，在压倒性地肯定行政之权力性的制度之下，“公法不是权力关系，是权力限制的法”这一美浓部的把握也必须置于时代局限之下。⁽²⁴⁾现在，权力与臣民的关系中应注意的一个问题是国家权力所致侵害的防御。作为另一面，关于侵害性权力的不发动，一般而论是不允许放弃的，但最终还是交给行政机关的裁量。

第三，侵害性权力行为的控制虽然是明治宪法时代里行政权力性的主要课题，但重要的事后救济在法制度上很不充分。虽有行政裁判制度，但诉讼事项被限制。而且，公权力行使时所生损害的国家赔偿不被认可，也不追究官吏个人的责任。⁽²⁵⁾

第四，在权力系谱中明治宪法时代的学说有意识论及的只是法意味下的权力的行为形式。虽然说到服务行政领域存在公法规范，但只着眼于服务之公益性的契机，没有聚焦于本文所说的非权力行政的权力性。行政指导等恐怕不是不存在。而且，行政一方，国民一方恐怕都没有怀疑行政指导等存在的意识。

免于法拘束的君主权在其行政活动中置于法规制之下，这是近代各国采用立宪主义之后的事。在此意义上，行政法原本就是近代法。⁽²⁶⁾在我国，在明治宪法下虽经曲折，但行政法还是成立了，尽管在权力控制方面它还很不完备。即不能说它是充分具备作为近代法的资格。那么，日本国宪法下，在国民主权确立，现代社会诸问题明显表现的阶段中，行政权力性问题展现出怎样的样态，这是下面的问题。

四、行政权力的现代性课题———日本国宪法下的对应

（一）行政权力的变革性要因

“宪法消亡，行政法存续”（Verfassungsrecht Vergeht，Verwaltungsrecht Besteht），这是构筑了德国行政法学基础的奥托·迈耶（Otto Mayer，1846—1924）在其著作《德国行政法》⁽²⁷⁾第一卷（第三版）序文中的明言。说此话的直接背景是从德国帝国宪法变革为魏玛宪法这一德国的历史；围绕其普遍的妥当性，在德国，在日本人们好谈及这句话。

本问题当然应该根据各自不同的实定宪法之变革样态进行判断。天皇主权变革为国民主权，从而国家权力的渊源就变得不同，据此，行政法也应该变化；若是如此，则答案非常简单。但是，行政法中的权力性问题正如前面考察所明了的那样，不仅停留在执行部门所持权力的正统性方面，还存在于权力的样态。与此关联，对行政权力的冲击不仅限于成文宪法典的变革。现实的社会、经济状况会对其产生更大的影响。行政国家乃至行政国家现象是指国家作用中执行部门所发挥的作用与立法部门、司法部门相比增大了。⁽²⁸⁾在明治宪法时代，在宪法结构上我国已经是行政国家，在日本国宪法下也必须注意的是，作为事实的行政国家现象给行政的权力性带来怎样的影响。

（二）权力的控制———近代化的充实

日本国宪法下必须完成的一项重大课题是，美浓部达吉等在明治宪法下未能实现的行政权力之控制的强化。这既是国民权利、自由防御国家权力这一自由主义的要求，也有权力的民主性控制之意味。

1.在权力系谱中首先实力行使本身需要有直接的法律根据，⁽²⁹⁾这样才算受到严格的控制。关于行政上的强制执行，关于替代性作为义务以及租税等金钱债权，虽有一般性法律授权（行政代执行法、国税征收法、地方税法），但只因国民一方的不作为义务、非替代性作为义务存在少数个别法，⁽³⁰⁾故义务履行确保手段基本可以委托给刑事罚。真是发生了重大变革。但另一方面，有必要注意的是在行政上的实力行使的过程中，无法看到像法官令状那样的司法权力之牵制功能的活用。⁽³¹⁾

2.权力系谱中，关于法行为，只有侵害行为才置于法律保留之下；作为明治宪法下异端的法律保留理论取得了通说的地位。但是，再往前走一步，利益给付也好，权力性行为也好，都需法律根据，再进一步，所有行政活动都归属法律保留，这样的主张虽然具有民主控制这一根据，但无法为实务所接受。⁽³²⁾(www.daowen.com)

3.法院的救济涉及所有权力性法行为，已成为宪法自身的要求。有必要注意的是，此时的法院是司法法院，独立于最高法院的行政法院制度已不被宪法认可（宪法32条、76条）。

以此宪法性框架为前提，行政法院制度被废止。但另一方面，针对权力性法行为的不服诉讼，采用了统括性救济制度，形成今日的行政事件诉讼法规定的抗告诉讼制度。根据行政事件诉讼法，当某行政的行为是公权力行使时，一般要求通过以撤销诉讼为中心的诉讼方式来解决。这说明与列举主义的明治宪法相比，从国民权利、利益救济的角度来看，现在的系统大大地完备了。但另一方面，至少从表象看，明治宪法下美浓部所整理的与权力性法行为相关的体系———行政行为的公定力、执行力、不可争力———还以极为统一的形式存续着。换言之，行政的权力性，仅限行政行为，在一般形式上也被日本国宪法所认可。对此应该如何评价，想必意见多样，在此指出如下几点。

第一，行政事件诉讼法体系没有规定权力行使是什么。行诉法适用于公权力行使，与行诉法适用的行为具有权力性———即成为公权力行使，两者处于相互循环之中。为切断该循环，出现了解释论上的各种做法。权力性效果原则上要从撤销诉讼被排他性适用———所谓撤销诉讼的排他性管辖———这一角度来解读，这或许是最具客观性的认识。⁽³³⁾

第二，故这里不需要权力的法理论化———以美浓部曾经尝试的行政行为合法性推定论为中心。要直接否定公权力行使之处分的效果，原则上只要通过如下三大制度产生私人活动中没有之特别效果就足矣：撤销诉讼排他性管辖制度———从此产生称之为公定力的效果、附属于撤销诉讼的诉讼时效制度———从此产生不可争力的效果、自力救济制度———从此产生执行力的效果。其效果得到认可源于行为的合法性———若没有这一理论上的必要，也就没有解释论上的意义。

第三，这样，问题的焦点就转移至这些制度的存在根据。但是，对此的讨论实在不够深入，这里也没有详细论述的时间，该项工作可以命名为权力的技术化。即明治宪法下，公权力只要通过它就具有权力性，⁽³⁴⁾此处，权力被自觉地作为了一法工具，只在此，该工具的合理性才被视为问题。⁽³⁵⁾

4.作为权力控制的正当程序之要求，终于在日本国宪法下成为讨论的对象，同时，也进入了立法、判例实务之中。但它还非常的片面，即使在程序正义观念淡薄的大陆法系各国，从古今相关制度之完备程度的比较来看，我国处于近代化以前的状态。⁽³⁶⁾

5.关于明治宪法下国家、官吏不承担损害赔偿责任的国家公权力活动（是法行为、是实力行使），日本国宪法本身在第17条规定了国家赔偿责任，故制度早已得到了整备。但是，国家承担赔偿责任时，采用了代替公务员负责这一代位责任的结构，⁽³⁷⁾这是不幸的。这种代位责任结构来源于德国法（帝国宪法时代），但不是近代法的模本，被认为只不过是当时德国现实下的妥协产物。⁽³⁸⁾从这个意义上说，这一方面的近代化工作还没有完成。

（三）权力的扩张

一般说权力的扩大是指国家功能，特别是行政作用的扩大。现代国家中的这种所谓行政国家现象，从行政法学角度看，是极为重要的探讨课题；这里的权力扩大略有不同，是指作为行政手法的权力性不是简单的量的增加，而是不停地出现在新领域，或者其路径已经显露。具体如下。

1.向权力接近

前面已经指出，明治宪法下臣民与权力之间有一定的距离。就此，日本国宪法初期也一样。的确，在行政程序的正当化这一点上看到了新的动向，可以说抑制公权力之发动意义上的权力控制成为一般性态度。但是，在公害问题，尤其是环境问题产生的昭和四十年代（1965—1974），开始看到市民以两种形式接近权力，法制度也准备予以应对。形式之一是参加到权力中。正当程序中具有典型意义的告知与听证不能说不是行政的民主性控制。但如前所述，它是直接行使自己之自由与财产的防御权。对此，住民参加、市民参加的动向不止停留于简单的防御权行使，而可以看作是行政决定的参加，即参加到权力过程。⁽³⁹⁾另一形式是权力发动的请求。抛开诉讼方法不说，公权力行使之请求本身就属于近代行政法之框架内。但基本上都限于以自己为直接收件人的有利决定———养老金给付决定、营业许可决定。而公害问题、药害问题的激化使人们开始请求针对他人之规制权限的发动、实力行使。这就是近来行政法学上所谓的警察权发动要求权、介入要求权。⁽⁴⁰⁾

上述“向权力的接近”在我国，在近代行政法模式中一般都没有。市民、国民之权力参加的对象基本上都是立法作用，且是代表参加。国家权力介入市民社会之控制手段的整备是近代行政法的基本关心点，权力发动本身交由代表公益的行政机关裁量。所以，这些“向权力的接近”不止在我国，在外国也是未有经验的现代法课题，可以说尚未有能成模本的制度。⁽⁴¹⁾而且，必须注意的是，它们在近代行政法中有不适合制度化者。在此意义上，它们在各国将以怎样的形式展开，耐人寻味。⁽⁴²⁾

2.非权力行政的权力化

在前面描述行政权力性系谱的时候，涉及了非权力行政的权力性。该现象本身从何时起存在，不太明了。只是其问题性被意识到在我国是昭和四十年代以后的事。首先，行政指导吸引一般人是在昭和四十年（1965年）的粗钢减产中，此后，行政指导就成为行政法学的研究对象。起初是国家层面的问题，随着公害、土地问题的激化，发展到地方公共团体的纲要行政。接着，行政指导与服务行政相结合，强化了通行力。即水道给水等的停止作为公害对策方法之一进入了昭和四十四年东京都公害防止条例之中，⁽⁴³⁾之后，就广泛进入了各个地方公共团体的建筑指导纲要中。⁽⁴⁴⁾接着，不仅停留于威吓水平，在昭和五十年所谓的武藏野公寓事件中，因行政指导不服而启动给水停止手段，最终结果上升至诉讼。⁽⁴⁵⁾

在武藏野公寓事件中，行政指导与水道供给都是非权力性的，但两者结合在一起后转化成极具效果的权力性手段；该转化的方法被法院否定了。但另一方面，行政指导通过法院作为行政过程中占据正当性地位的一种行为形式不断为人们所认知，同时，权力性法行为的法律评价有时也依存于行政指导的存在。⁽⁴⁶⁾这样的直接担保手段，或者被间接制裁手段所支持者———公布不服从行政指导者的名称———原本是不是就不应该称为行政指导？暂且不管此问题，权力系谱的行政指导的权力性正作为现代性问题呈现在我们面前。另外，权力系谱中有行政规划，它起源很早，被广泛运用是在昭和三十年代初，讲述其快速发展，⁽⁴⁷⁾开始作为我国行政法研究对象而被关注始于昭和四十年代。

在它们之中，其出发点有的或许可以上溯到战前，但大大推动非权力行政的权力化，其问题性被强烈意识到是在现代行政中。本文没有综合检讨非权力性行政之权力化现象———包含着非常多的困难问题———的时间，只指出如下几点。第一，非权力行政的权力化之要因一般在于近代行政法体系没有对应现代要求。这不是只出现在我国的现象。⁽⁴⁸⁾只是在我国，因战后的立法政策，权力性手段受到了限制；因非正式手段比正式手段更为当事人喜欢，故出现转向行政指导等非权力行政的倾向；而且，非权力行政的权力性运用得到了认可。在此意义上，以充分整备控制手段为前提，有合理的必要时，从正面认可为正式的权力手段或许也是有必要考虑的。若非如此，法治主义的理念与现实或许将进一步乖离，近代法的基本原理或许将受到威胁。而且有必要注意的是，非权力手段，尤其是行政指导一般都缺乏公开性，故在一般公众看不到的地方，规制者与被规制者会进行交易。

第二，但在另一方面，非权力性手段今后仍可能作为正式权力性手段的替代物被使用。有必要考虑好这些手段被适当使用的方法。最近成为话题的申诉专员就是其一，另外，与行政指导相关的程序整备、信息公开等或许是应该考察的课题。

五、结语———权力与技术

谈行政或行政法中的权力性时，有时也谈其技术性。此时，两者是对立概念。例如，继受19世纪德国公法学及其系谱的明治宪法下日本的公法学，尤其是美浓部的学说。美浓部分析说:“……根据该学派，行政尽量排除应称之为当然论理前提的权力性支配之要素，只有以法论理为中心的技术体系，才是其存在的理由”。⁽⁴⁹⁾另外他还认为:“一般而言，行政法中法技术性、制度性契机的把握是回应实定行政法之解释论的要求，与此相对，行政法中权力性、政治性契机的把握可以说与支撑实定行政法的宪法原理、价值体系的要求紧密相连。”⁽⁵⁰⁾

行政中的权力与技术这一行政法的基本课题因各自语言中包含着不同的内容而呈现出不同的样态；本文在考察行政中的权力性时也绝没有忘记与其技术性的关系。但还是没有正面面对该问题，这归咎于权力概念的设定方法。即这里的中心是行政作用———法学式考察时问题表现最明显———的权力问题。接着，考察的焦点在于分析：被通常称之为“权力”、“权力性”者从法的角度看是指什么现象。在此意义上，若将法作为社会统制的技术，那可以说尝试将权力作为一项法技术进行检讨，是本文的主题。在此意义上，刚介绍的两篇文章在视角上，与将权力与技术对置者不同。⁽⁵¹⁾

在经历了权力过剩时代的我国，不断将其作为当然前提的同时，如何抑制它是我国行政法理论的基本态度。对此，现代法要求行政中权力的有效利用，和曾是行政简单客体的公民的权力参加。此时。对权力的简单依存有可能不合理地践踏作为近代法原理的个人自由与自律。这似乎更容易发生在我国———在近代法原理与体系不彻底时就踏进了现代法世界。另外有必要充分注意的是，权力的样态在现代行政中无法用命令与强制这样的简单图式来描述。这强烈证明：有必要将权力作为一法工具来分析。因为这是权力之合理性利用的基础工作。这工作好像已经开始，但也未必。为此，本文也做得很不够，但如果本文具有针对问题多样、解决方法各异的现代行政之课题，展现基础工作方向之意义的话，我将甚为荣幸。

（作者单位：日本东京大学名誉教授、日本学士院会员、日本“文化功劳者”称号获得者）

（译者单位：湖南师范大学法学院副教授、法学博士、日本东京大学客座研究员）

【特邀编辑：韩宁】

【注释】

(1)*本文最初发表于《岩波講座基本法学6権力》（1983年），后收录于著者的论文集《公法と私法》，有斐阁1989年版。

(2)关于德国公法学以及明治宪法下日本公法学的状况，参见鹈饲信成《行政法の歴史的展開》（1952年）20页以下。论争持续至今。作为介绍论争，且提倡既适用于公法学，也适用于行政学等领域之行政概念者，参见手岛孝《行政概念の省察》（1982年）。

(3)谈行政权Executive Power，Vollziehende Gewalt的时候，例如在联邦德国，它会被进一步分成总统、联邦大臣行使的政治性统治功能与此外者，前者是Regierung，后者是Verwaltung。即使在美国，后者也被称为Administration。日本并没有这样的明确区分，但在思考权力问题时将两者区分是妥当的。本文是指Verwaltung，Administration。因为Regierung的权力性更适合政治学式研究（与法学式考察相比）。

(4)严格说有必要区分用实力排除相对人抵抗而实施的情形与行政的行动通过罚则得以担保的情形，进行不同的考察。这里暂且不作这个区分。另外，关于实力行使的样态，参见雄川一郎等《行政強制———行政権の実力行使の法理と実態》法律人增刊（1977年）。

(5)关于行政行为的权力性，原田尚彦《行政行為の〈権力性〉について》（1969年）訴えの利益（1973年）89页以下富有启发意义。另外，没有从权力性契机的淡浓角度对行政行为进行分类，传统的行政行为的内容式分类也不是严密的分类学，但它对大体了解作为一般权力性法行为的行政行为里有什么东西而言，是便利的。关于传统分类方法的介绍与批判，参见藤田宙靖《行政行為の分類学》（1975年）行政法学の思考形式（1978年）108页以下。

(6)参见成田赖明《非権力行政の法律問題》公法28号（1966年）137页以下，原田尚彦《行政法要論》（1981年）152页以下。

(7)关于行政指导有很多文献，初期文献有：成田赖明《行政指導》現代の行政·現代法4（1966年）131页以下，盐野宏《行政指導》行政法讲座6卷（1966年）13页以下（收录于盐野《行政過程とその統制》），包含背景的统括性考察者有：山内一夫《行政指導》（1977年），附带意见听取、行政学分析的共通研究者有：行政管理厅《行政指導に関する調査研究報告書》（1981年）。

(8)关于给付行政观念，参见山田幸男《給付行政法の理論》現代の行政·現代法4（1966年）21页以下，园部逸夫《給付行政》行政法の争点·法律人增刊（1980年）10页以下。

(9)关于规划有很多文献，暂且列举如下：西谷刚《計画行政の課題と展望》（1971年），远藤博也《計画行政法》（1976年），盐野宏《国土開発と計画》未来社会と法2国土開発（1976年）220页以下。

(10)时点稍微有些久远，所以必须通过后面的研究成果来补充，鹈饲信成《行政法の歴史的展開》（1952年）很好地论述了大陆（德国）法系与英美法系的区别。另外，日本在明治时期大量导入了德国，尤其是普鲁士的行政法基本制度，另外，当时的宪法、行政法学也基本来源于德国公法学。

(11)穗积八束《公法ノ特質》法協二二巻一号（1904年）穗积八束博士论文集（1913年）658页以下。

(12)参见鹈饲信成《行政法の歴史的展開》（1952年）111页，同《行政·行政法·行政法学》行政法講座一卷（1956年）54页。

(13)美浓部达吉《穂積先生の（公法ノ特質）を読む》法政新誌八巻二号（1904年）。穗积《公法ノ特質ニ付美濃部博士ノ駁論ニ答フ》法協二二巻三号（1904年）。

(14)美浓部达吉·日本国法学上巻上総論（1907年）188—189页。

(15)穗积、美浓部在争论论文中，都没有将自己的学说与德国公法学的具体文献对照，但公法＝支配权力关系说是穗积留学中（1884—1889）作为“亲炙”（高桥作卫《穂積八束先生伝》〈1913年〉穗积八束博士论文集（1913年）15页〈序文目录〉）的P.拉邦德所主张的（P.Laband，Das Staatsrecht de deutschen Reiches，Bd.1，1.Aufl.，1876，2.Aufl.，1888）。美浓部也认为穗积属于拉邦德系谱，说其学说“毫无疑问包含了一定程度的真理”（美浓部达吉《公法と私法》（1935年）27页）。另外，关于拉邦德等、德国的支配＝公权力观，参见盐野宏《オット— ·マイヤ—行政法学の構造》（1962年）270页，藤田宙靖·公権力の行使と私的権利主張（1978年）177页以下。

(16)鹈饲信成《行政法の歴史的展開》（1952年）112页指出，穗积的权力说将法前就已存在的社会实态作为问题，“这样，作为法前的社会关系可以有优劣强弱的关系，如此主张不得不说是这种官僚学派之学说所具有的社会意义”。但是，着眼于法规范前的实态，这在所谓的民权学派的系统中也是同样的。即后面的田中二郎指出公法关系与支配关系、管理关系是有区别的，在前者中“前法律地盘（实体）如国家和组成人员那样，是所谓的支配关系，在性质上与作为个人相互关系的私法关系不同，在实定法上也认可该区别，特别是在服从于不同法规范的情形中”。另外，高柳信一《行政国家制より司法国家制へ》公法の理論下Ⅱ田中古稀記念2235页以下说道：穗积或许将“权力关系”与“权利关系”作为相互排斥的关系，在穗积看来“公法关系应该具有非权利（义务）关系的某些物质”。确实，在穗积初期论文中能看到两者的相互排斥，但在与美浓部争论中，如本文所介绍的那样，穗积整理了两者。高桥论文所引用的文章说“权利义务关系与权力关系完全属于另类观念”（穗积八束《公法ノ特質〈其二〉》〈1905年〉穗积八束博士论文集（1913年）744页）直接续写道“权利义务关系是一种在权力者与服从者之间也能存在平等的关系”，两者分类基准的不同正是穗积的主张所在。于是，至少在以“权力关系”为问题的时候，穗积与美浓部的差异应该这样看：美浓部严格区分亲族关系中的权力关系与公权力，换言之，在美浓部看来，国家正是作为与社会对比者而登场。

(17)美浓部对此更加自觉地说道“公法不是权力关系的法，是权力限制的法”（参见美浓部达吉《穂積先生の（公法ノ特質）を読む》法政新誌八巻二号（1904年）25页）。

(18)参见盐野宏《法律による行政の原理》学説展望·ジュリスト300号（1964年）72页以下。

(19)美浓部达吉《行政裁判法》（1929年）152页。

(20)美浓部达吉《公法と私法》（1935年）121—122页。另外，最详细研究公定力论的是兼子仁《行政行為の公定力の理論》（1961年）。

(21)明治宪法下，人民可以通过行政裁判进行争讼的权力性行为仅限于法律规定的事项。关于行政裁判事项，采用所谓列举主义。这为明治32年法律第106号所规定。

(22)给美浓部、明治时期日本行政法学很大影响的奥托·迈耶根据行政行为的自主确定力（Selbstbezeugungskraft）观念，法治国的要求与国家目的实现的必要相结合，该力本身来源于立宪君主制下的君主权（参见盐野宏《オット—·マイヤ—行政法学の構造》（1962年）132页以下）。

(23)美浓部达吉《日本行政法》（1936年）336页。关于强制执行的根据，明治宪法下的一般见解是：只要是原原本本地实现已设定的义务，那根据就在先行之行政行为里。这一点也受德国法影响。参见广冈隆《行政上の強制執行の研究》（1961年）405页以下。

(24)程序性保障的观念并非完全没有。例如，田中二郎《行政行為の瑕疵》（1931年）行政行為論（1954年）68页关于法律规定程序的意义写道:“行政法上各种程序规定的主要目的是‘设置与公权力行使相关的秩序与节制的主要条件’。”另外，有人指出田中主要通过奥地利法熟悉行政程序法（参见远藤博也《田中先生の行政手続法論》ジュリスト767号（1982年）54页）。但是，再没有进一步展开与程序相关的行政法一般理论。在行政法体系中，行政程序法的范畴一般也不为人所知，偶尔，在中村弥三次《規範的行政法学》（1933年）中看到行政程序法概念。这恐怕源于奥地利学说的影响，但即使如此，程序性权利保障的思维还是没有充分展开。关于明治宪法下行政程序统制的观念不够发达，雄川一郎《行政の法的統制》（1977年）、《行政の法理》（1986年）217页认为：行政作用本身以警察、公用征收、租税课赋征收，其特性、内容“清晰”，基于此，法院作为权利保护的机构，将这些作用置于法规的拘束之下对其进行检验，这或许就够了吧；换言之，“行政作用的古典形态表明行政程序法理没有展开的地盘”。该见解对应了如下认识：现代行政中随着行政裁量范围的扩大，我国和大陆法系国家的程序法理得到了发展。这是一个耐人寻味的看法，事实上通过我国最高法院判决展开行政程序法理是在裁量统制方面（例如，所谓个人出租车事件的最判昭46·10·28民集25卷7号1037页）。但是，即使在古典行政中也存在不确定法律概念，即使在现代行政中羁束处分也不必事前程序。行政程序的基本在与对公权力对权利、自由之侵害的防御，这一点在德国得到了说明，即在基本法下的德国听证权再一次在法治国原理与人类尊严中被论述。Vgl.Meyer/Borgs，Verwaltungsverfahrensgesetz，2.Aufl.，1982，§ 28，3；Ule und Becker，Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat，1964，S.37 ff.在此意义下，明治宪法下的状况还是源于当时的法治国原理、尤其是人权保障观念的不彻底性。参见杉村敏正《行政手続（现代法学全集）》（1973年）83页。

(25)有学说主张公权力行使时官吏个人对被害人承担赔偿责任，但判例持否定态度（参见田中二郎《行政上の損害賠償及び損失補償》（1954年）111页以下）。国家责任暂且不说，连公务员个人责任都不认可，可见我国的国家赔偿制度相比而言明显欠缺对国民的救济。而且，明治宪法下还存在支配性又广又深的“特别权力关系”这一范畴（日本国宪法下也有认可其妥当的时期），对此，参见室井力《特別権力関係論》（1967年）。

(26)但这不是说，立宪主义出现前，君主权完全脱离于法拘束之外，完全自由地侵害人民的权利、自由。参见村上淳一《〈良き古き法〉と帝国法制3》法協九一巻二号（1974年）244页以下，同《近代法の形成》（1979年）。另外，德国行政法教科书明确指出这一点的有，Wolff-Bachof，VerwaltungsrechtⅠ，9.Aufl.，1974，S.4lf.

(27)Otto Mayer，Deutsches Verwaltungsrecht，Bd.1，3.Aufl.，1923.

(28)在日本行政法学上常有如下对比：像法国、联邦德国、明治宪法下的日本这样，具有特别行政裁判制度的国家是“行政国家”，相反，普通法院，即司法法院控制所有行政活动的国家是“司法国家”。作为分类学，不能说它有错误，但“行政国家”论在问题意识与用语方面不具有普遍性。关于行政法学上用语方面的批判，关于行政国家问题，参见手岛孝《行政国家の法理》（1976年）。

(29)这是通说。参见田中二郎《行政法総論》（1975年）380页以下，广冈隆《行政上の強制執行の研究》（1961年）407页以下。

(30)比较新的例子有：新东京国际空港安全确保紧急措施法。另外，不是像相对人义务之履行强制，而像行政调查权限之行使、基于紧急必要性的实力行使＝即时执行等范畴也需要法律根据。警察职务执行法虽然较广地认可警察的权限，但其执法手段被限制；1958年产生了旨在强化实力行使权限的修改问题（参见雄川一郎等《行政強制———行政権の実力行使の法理と実態》法律人增刊（1977年）28页以下）。

(31)关于这一点，我国现在仍采用行政权的自力执行法制（不需法律授权），与司法执行———行政机关诉诸法院，请求相对人履行义务———为原则的法制（美国如是。参见广冈隆《行政上の強制執行の研究》（1961年，261页）不同。在这个意义上可以说行政的权力性持续着（也有对此持疑问的见解。参见村上义弘《直接強制》（1980年，ジュリスト行政法の争点111页）。

(32)关于学说状况的概观，参见原野翘《直接強制》（1980年）ジュリスト行政法の争点18页以下。

(33)关于这一点，行政法学上有各种议论，文献也很多，参见森田宽二《公定力の根拠》（1980年）ジュリスト行政法の争点84页。

(34)美浓部的公定力论也没有涉及公定力之实质性根据论。这也与日本国宪法下的“通说”相同。行政中的权力性———尤其是公定力，招致行政法学外的批评，从某种意义上说也是自然的（批评意见的代表有：渡边洋三《行政権の優越性と国民の権利》（1955年）現代国家と行政権〈1972年〉10页以下，松下圭一《市民自治の憲法理論》（1975年）18页以下）。

(35)关于行政行为公定力的合理性根据，我国行政法学也在战后早期出现了“行政法关系之法律安定性的维持”（后来添加了行政目的之早期实现＝盐野注）的见解（杉村敏正《行政法講義総論》中巻（1963年）40页）。正面分析撤销诉讼制度之存在理由的作品有：高柳信一《公法、行政行為、抗告訴訟》（1969年）行政法理論の再構成（1985年）144页以下，同《行政の裁判所よる統制》現代の行政·現代法（4）183页以下。之后，作制度目的之分析的有：山内一夫《行政行為論講義》（1973年）3页以下，小早川光郎《先決問題と行政行為》（1977年）397页以下。这里在添加笔者的想法后，就制度目的简单整理如下。①撤销诉讼的排他性管辖（公定力的制度表现）。一方面可列举纷争处理的合理化、单纯化。原告就纷争不再重复于实体法上的权利关系（这在行政过程中难以构成），只单一地请求成为纷争之原因的行政行为之撤销即可。另一方面，在行政行为效果成为问题的诉讼中让行政主体作为当事人出场，换言之，在行政主体不知情时不让行政行为的效果覆灭。这与行政的结合是容易的。有时，撤销诉讼的排他性管辖与赋义务诉讼———请求作行政行为———等无名抗告诉讼之禁止相结合论述，但两个问题并非直接相连。②诉讼时效（不可争力的制度表现）。这在现行法上原则上与撤销诉讼的排他性管辖制度联动，自然其目的在于行政法关系的早期安定。③自力救济（执行力的制度表现）。并不所有的行政行为都有所谓的执行力。原本也有没执行观念者（公务员免职处分），另外，就如本文所述，自力救济要求的法律根据有别于行政行为的根据。只是不管如何，自力救济制度只在属于撤销诉讼排他性管辖的行政行为中被认可；这源于现行制度，源于行政行为所预期的行政目的的早期、合目的的实现。这样，所谓的公定力并非自身具有很大权力，并非自身产生行政厅的意思优越性。但是，它因与不可争力，有时因与执行力的结合，其权力性变得很明显。如何划定这种效果＝具有权力的行为范围，是立法论、解释论的共同问题。此处就不再深入。

(36)参见盐野宏《行政手続の整備と行政改革》ジュリスト七五〇（1981年）69页以下（盐野·行政過程とその統制）。

(37)这是一般性见解。参见近藤昭三《行政と補償》現代の行政·現代法4（1966年）340页以下。

(38)参见宇贺克也《ドイツ国家責任法の理論史的分析》（1982年）国家責任法の分析（1988年）70页以下。

(39)与此问题相关的文献很多，行政法学上的有：小高刚·住民参加手続きの法理（1977年）139页以下。

(40)参见原田尚彦《規制行政における行政介入請求権の形成》行政責任と国民の権利（1969年）40页以下。

(41)参加问题在各国作为行政法上问题进入文献大概始于1970年代初期。关于介入请求权，西德比较早，始于1960年代（参见原田尚彦《規制行政における行政介入請求権の形成》行政責任と国民の権利（1969年）40页以下），美国也是最近才开始该问题的讨论。R.B.Stewart and C.R.Sunstein，Rublic Programs and Private Rights，95 Harv.L.Rv.1195 （1982）论述了美国的相关现状。

(42)参见雄川一郎《行政の法的統制》（1977年）行政の法理（1986年）222页。

(43)东京都公害防止条例第35条。

(44)参见真砂泰辅《地方公共団体における行政指導———宅地開発指導要綱を中心として》足立忠夫等编·現代政治と地方自治（1975年）。

(45)东京地八王子支决昭50 ·12 ·8判时803号18页。法院认为“指导纲要违反”不符合水道法上可拒绝给水的“正当理由”。

(46)有下级法院积极认可所谓的确认保留或处分保留———行政指导持续中保留处分（建筑确认、道路许可等）（东京地判昭52 ·9 ·21行集28卷9号973页，东京高判昭54 ·12 ·2判时955号73页）。最近，最高法院也认可了处分保留的合法性（最判昭57 ·4 ·23民集36卷4号727页。但是，对处分保留期间，行政指导之存续是不是判决的前提，最高法院也没有明言）。因保留期间较长（5个月），保留理由是道路法、车辆限制令之目的外情形（建筑纷争的激化），故超出了权力控制原则的框架。

(47)参见西尾胜《行政と計画》日本行政学会编《行政計画の理論と実際》（1972年）33页以下。

(48)当然，在现象形态、关心点方面各国存在不同。以预先设定不同，通过更非正式的程序与形式实施行政活动在美国被作为informal action或informal administrative process （Dabis，Administrative Law Text，1972，Chapter 4；Ernst Gellhorn，Administrative Law and Process，1972，Chapter VⅠ.参见雄川一郎《行政の法的統制》（1977年）行政の法理（1986年）225页以下。其中，关于“公布”，参见远藤博也《計画行政法》（1976年）。另外，在德国Hoffmann-Riem，Selbstbindungen der Verwaltung，VVDStRL 40，1982，S.187 ff.认为“传统的国家规制工具———命令与禁止的强制性规制———在很多的社会性领域显得不够用”，论述了从行政机关与相对人的多样交涉及其过程中产生的行政的自我拘束问题（关于同论文的简单介绍，参见山下淳《学会展望》国家九六卷七·八号〈1983年〉190页以下）。行政指导也为日本行政法学说所强调，它不是日本特有之物（需要具体验证，暗示这一点的有：Pape，Gyosei Shido and the Antimonopoly Law in Japan，15，1982，p.12）。

(49)辻清明《行政における権力と技術》思想（1950年）三月号58页。

(50)和田英夫《行政法における権力性と技術性》法律時報二九卷七号（1957年）国家権力と人権（1979年）95页。

(51)但是，和田英夫《行政法における権力性と技術性》法律時報二九卷七号（1957年）国家権力と人権（1979年）94页写道“公定性概念确实是一个优秀的权力性概念，但同时也是一个内在于行政法理论的社会技术性概念”。另外，高柳信一《公法、行政行為、抗告訴訟》（1969年）行政法理論の再構成（1985年）211页也写道“只在权力性的契机中理解抗告诉讼制度……确立在技术性的契机中理解抗告诉讼制度的立场”，对立地使用两个概念。关于这一点，园部逸夫《行政訴訟と民事訴訟との関係》新·実務民事訴訟講座9（1983年）園部《現代行政と行政訴訟》（1987年）26页写道：在解释行政事件诉讼法时“符合公权力行使之行为”这一表述具有决定性意义，高柳论文的意思是“理论上可以赞成，但不得不说实务上实现它非常困难”。但是，如本文所考察的那样，只要在技术层面上把握公权力本身，就可以回避实务与理论的背反。