论行政诉讼中前置行政行为的审查模式———以日本行政过程论为方法论的视角

孔令滔

一、问题的提出

由于行政体制本身的内在关联性及行政事务的复杂性，实践中往往会发生多个或多种行政行为的交织与组合问题。“当被诉具体行政行为以另一个行政行为为前提时，且对该行政行为的审查关系到争讼行为的合法性而该行为本身并不是诉讼标的时”，⁽¹⁾该行为便是前置行政行为。作为“复合行政行为”⁽²⁾的存在形态之一种，前置行政行为需具备以下两项基本构成要件：一是与被诉行政行为存在主观上联系，即以发生一个法律效果为目的（行政目的的唯一性）；二是与被诉行政行为存在某种实体上或程序上的客观性联系，具体而言，前置行政行为构成被诉行政行为的前提或基础（行政活动的阶段性），而这一过程上的连续性相应地带来了两种行为之间的合法性联结（法律效果的关联性）。以城市房屋拆迁行政案件为例，我国实行房屋拆迁的许可制度，拆迁人只有在获得行政许可的情况下，才可以引发后续的拆迁裁决行为。⁽³⁾在这幅个例图景里：（1）拆迁许可行为与拆迁裁决行为共谋同一个行政目的———城市房屋合法拆迁的法律效果；（2）前者又是后者的必经阶段，前者未作出或者存在瑕疵，则后者的合法性也将受到影响。

鉴于此种情景，行政诉讼中前置行政行为的审查模式，即前置行政行为在行政诉讼中的地位问题，近来日益得到了学界和实务界的关注和探讨。申言之，争议点主要集中于以下三个逐级递进的问题：第一，在“本案”中，前置行政行为能否成为法院的审查对象（即关于审查方式的问题）？第二，若可以，法院可审查前置行政行为至何种程度（即关于审查强度的问题）？第三，对前置行政行为的审查，对于被诉行政行为的效力具有何种影响？（即关于审查效果的问题）？围绕着这些问题的现状评析与个人思考，将构成本文的主体内容。

本文的研究进路将是“中国法问题、外国法视野”，⁽⁴⁾即在全面梳理国内有关该课题研究成果的基础上，引入日本的“行政过程论”，以一种新的方法论视角，评估现有解决方案的利弊，提出笔者自己的看法，以为日后形成一套符合行政现实和客观规律的有效方案略尽绵薄之力。

二、中国法问题的现状

围绕着对前置行政行为合法性的审查方式、审查强度与审查效果的不同见解和认识，形成了关于前置行政行为审查模式的不同解决方案，如表1所示。

表1　关于前置行政行为审查模式的现行方案

方案1⁽⁵⁾

亦即：（1）在审查方式上，认为前置行政行为作为判定被诉行政行为合法与否的证据之一，只需进行存在性审查，若相对人对其合法性提起异议，法院应告知其另行起诉；（2）在审查强度上，于“本案”中，只要经过质证被证明该前置行政行为是真实存在的，人民法院就应当采纳，同时，于“另案”中，自可按照《行政诉讼法》相关规定，对之进行全面的合法性审查；（3）在审查效果上，尽管可能在“另案”中得出前置行政行为具有违法性的判断，但其违法性并不影响在“本案”中对被诉行政行为的合法性判断，⁽⁶⁾亦即采纳了“行政行为违法性截断”的做法。方案1在严格解释“具体行政行为合法性审查原则”的同时，也否认了前置行政行为与被诉行政行为在法律效果上的关联性。

方案2⁽⁷⁾

亦即：（1）在审查方式上，认为在“本案”中，应对被诉行政行为和前置行政行为一并进行审查；（2）在审查强度上，方案2内部存在两种看法：一说主张（法定要件）形式审，即仅审查前置行政行为依法所应具备的各项形式要件，⁽⁸⁾二说主张实质审，即对前置行政行为进行全面的合法性审查；⁽⁹⁾（3）在审查效果上，认为前置行政行为的合法有效是被诉行政行为合法有效的要件之一，同时，若前置行政行为违法，则被诉行政行为必然违法，简言之，其采纳了“行政行为违法性继承”的做法。方案2的典型例证为“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”⁽¹⁰⁾、“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”⁽¹¹⁾。

方案3⁽¹²⁾

亦即：（1）在审查方式上，认为在“本案”中，应对前置行政行为从证据角度进行证据证明力的审查，同时，其认为前置行政行为（作为一种证据）在证明力上的确定，构成“本案”中判决的“附属问题”⁽¹³⁾，综合言之，前置行政行为构成“本案”中的“证据性附属问题”（或“事实性附属问题”）⁽¹⁴⁾。（2）在审查强度上，方案3内部同样存在两种看法：一说主张（证据合法性要件）形式审，即将前置行政行为定位于一种具有较强证明力的证据，对之进行要式性、主体资格、法定程序等方面的形式审查；⁽¹⁵⁾二说主张实质审，即全面审查前置行政行为作为一种有效证据所应具备的“三性”（即关联性、真实性与合法性），可以说，这种审查客观上也是对前置行政行为法律效力在一定程度上的确认。⁽¹⁶⁾（3）在审查效果上，该方案亦采纳了“行政行为违法性继承”的做法，但表现形式却是“被诉行政行为主要证据不足”。方案3的典型例证可见“杨胜洪诉宝应县建设委员会房屋拆迁行政裁决案”⁽¹⁷⁾。

方案4⁽¹⁸⁾

亦即：与方案3共通的是，该方案同样将诉讼中的前置行政行为定性为一类“证据性附属问题”⁽¹⁹⁾，但又与之有所不同的是，该方案在区分前置行政行为是否具有公定力的前提下，进行了具体情形具体分析的探讨：（1）对于那些不具备构成要件的“假前置行政行为”和具有明显或重大瑕疵的前置行政行为，因其不具有公定力，故该行为在“本案”中并未构成实质上的附属问题，对其证据效力即可按有效证据要件的标准进行审查。（2）若前置行政行为具有公定力，该方案又做了进一步区分：一方面，当以其认定事实来证明“本案”事实时，其证据效力虽一般高于其他书证，但并不具有绝对证据效力，故法院可从有效证据要件标准径行审查判断；另一方面，当以其确定的特定法律关系来证明“本案”事实时，则具有绝对证据效力，若相对人提出异议，则须通过法定途径解决。方案4在采纳“有限公定力说”的基础上，将前置行政行为的“法律效力”与在“本案”中的“证据效力”进行了对接，进而考察了前置行政行为作为一类“特殊证据”在“本案”审理中的地位问题。但不可否认的是，由于我国未建立起无效行政行为制度，亦即对前置行政行为两种类型的确定，仍需要通过司法审查来解决，这可以说是方案4在可操作性上的一个“硬伤”。

三、外国法视野：日本行政过程论及其方法论意义

（一）日本行政过程论简介⁽²⁰⁾

学者在引介日本行政过程论的时候，多指出该理论提出的背景在于：一是传统行政法学理论的若干局限；二是现代行政的特质与需求。就前者而言，典型者如藤田宙靖认为，传统行政法理论只以确保行政处分之法律适合性为问题考察中心，并固守“行政主体”与“私人”之二元对立关系，在对行政法律关系的理解上，区分成行政之内部关系和外部关系，也并无必然的理由。⁽²¹⁾就后者而言，例如，现代行政所寻求的手段（或行为形式）纷繁多样，并且在具体的行政过程中，行政主体常结合复数的行为形式，这些特质显非传统的行政行为形式理论所能囊括和加以解释。

日本学者中持“行政过程论”的，代表性人物如远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等；各学者对“行政过程”的理解并不相同，对行政过程论的运用也不一样，故在日本也尚未形成统一的行政过程论。

关于“行政过程”的概念，园部逸夫法官最早对之作出了界定，其认为，所谓行政过程，是指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成的一连串程序上的连锁。此后，行政过程论各论者基于各自的立场和主张，提出了自身关于行政过程的见解。例如，远藤博也认为，行政过程论仅是一种如何掌握各种行政法现象所指涉事物的“价值中立”的观察方法，其目的在于提供作为调整利害关系之场所。盐野宏认为，现代行政法学的核心议题之一，在于将整体行政上的特殊法现象，理解为宏观意义上的过程（Process），并预设于其中各个阶段的微观过程，进而分析其特征，予以体系化。换言之，行政法学应彻底定位于宪法规范的架构下，有关立法者所选择并用以实现具体法目的的技术之法（解释学）。⁽²²⁾

关于行政过程论的具体运用，学者间主张的重点也有所不同。以远藤博也、盐野宏两位代表性学者为例：⁽²³⁾（1）远氏提出作为“发现、观察问题方法”（即所谓“物的思考方式”）的行政过程论，从行政过程论对于“公共性概念的检讨”、“行政行为形式理论的修正”以及“行政过程论具有独立的意义”三方面予以说明其主要内容；（2）盐氏则提出“作为具体实现宪法价值”的行政过程论，主要包括“行政过程的构造”、“行政过程与行政法的基本原理”、“行政过程与行为形式”、“行政过程与法律构造”等内容。

（二）行政过程论的方法论意义

尽管各行政过程论者的观点有所偏重和差别，但若对这些观点加以概括总结，也能发现有关行政过程论中的主要或核心观点。⁽²⁴⁾其中，“方法论的革新”可以说是行政过程论者们的基本共识。这一点事实上也暗合着行政过程论现处的地位：传统行政法学理论面对现代行政固然存在一些局限性，但其概念工具、基本理论却仍具有相当的解释能力；而行政过程论尽管以反思者的姿态出现，但就其仍未能发展成一股取代传统行政法学理论的力量而言，诚如行政过程论的批评者所指出的，行政过程论在法解释学之解释法理体系、法的构造等方面有着尚未完全克服的难题。也正是因此，若是撇开前述体系论上的诘问，学者们就行政过程论在方法论上的革新意义和价值，却是给予了较为一致的肯定。

向来之行政法学理论立足于公私法的二元区分，以“行政行为形式理论”为其核心范畴，往往仅就单一行政行为的概念、要件和法律效果作“定点、静态、结论式检讨”⁽²⁵⁾：一则，仅致力于整理、分析各种行政行为之抽象、共通的要素（即行政行为的型式化或类型化），而并未深入检讨行政活动的实际运作过程及其可能涉及的各种利益冲突，欠缺对行政现实的有效回应；二则，隔离式地考察每一行政行为，只论其法律性质（即定点式的考察方法），而未能全局地、整体地考察该行政过程，欠缺对行政活动的全面把握；三则，仅着眼于各种行政行为之最终法律效果的评价（即静态的结论式解答体系），而对产生法律效果之过程、支撑该效果的正当性因素多有忽略，欠缺法体系的展望功能和发现、设定问题的能力。

基于对前述传统行政法学方法论的反思和批评，行政过程论者提出了“全面、动态、开放式”的考察方法⁽²⁶⁾：

第一，立足于整体行政活动过程的全面考量。一则，应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等行政处分以外的各种行为形式纳入行政法学的视野；二则，应当对行政过程中的各项行为之间的相互关系加以全面地考察。在现实的行政活动中，一个或多个行政主体常结合复数的行为形式，共谋一项行政任务或行政目的的实现，在行政过程论者看来，其间的每一项行为形式都具有自身的法律含义，它们之间的联系、效力上的牵连理应得到完整的法律评价。

第二，立足于行政过程的动态分析。行政行为在理论上能够获得独立的评价，且这种评价也是为理论研究所必要，但另一方面，在现实的行政过程中，往往是复数的行政手段连续地被运用，并导致最终的法效果的确定。行政过程的分节型、阶段化，是现代行政手法的本质性变化之一。⁽²⁷⁾在行政过程论者看来，对应于现代行政的复杂化、多样化，应将行政活动作为在空间上、时间上的一个过程，予以能动地、动态地考察，以真切把握行政过程的流动发展和互动结构。

第三，立足于行政现实的开放式体系构建。诚如行政过程论者远藤博也所指出的，现行行政法学乃基于制度内在的论理，提出（问题）解答的体系，这一做法在导致自身封闭化倾向的同时，也怠于开发“设定问题”的能力，从而陷于行政法理论内容的贫乏。在远藤博也看来，应面对行政现实，着重于“问题之体系”，而不偏向于那种立于特定价值判断基础之上的“解答之体系”。可见，远氏所采取之问题的思考，系立足于实际的观点，设定与其特殊性相应的问题，并考虑处理这些问题的立场；它并不必然指向某一种现成的制度内在的解答体系，当然，其也并未放弃对解答的探求。

四、行政过程论视野下的前置行政行为审查模式

前已论及，现代行政过程中，相关行政主体往往是运用复数的行为形式，这些行为形式之间具有不同的组合、样态，并对最终的法律效果都起着一定的影响。前置行政行为的客观存在，是其中的一种组合方式，它的特征已在前文予以阐述；此处需要强调的是，前置行政行为与后续行政行为（即“本案”中的被诉行政行为）共同构成一个完整的行政过程，它们之间具有合法性上的联结，同时，它们也共同影响着最终的法律效果。行政过程的这一整体性特质，在诉讼层面的意义上，便可以归结为“司法判断的完整性”，即：在“本案”中，不仅要对被诉行政行为作出法律评价，同时也需对前置行政行为作出独立的法律评价；此后，在前面作业的基础上，并需作出复合式的法律评价。

（一）在“本案”中，前置行政行为具有单独法律评价的意义

这一点的具体涵义如下：

第一，前置行政行为具有获得单独法律评价的“主体资格”。向来之行政法学理论，多关注最终行政行为的法律效果，而疏少论及过程之中的行为形式，纵使是有所论及，也往往未给予其独立的法律评价地位。但这种局面显然已无法回应现代行政的多样性特质，也未能正视前置行政行为的客观存在。显然若是从行政过程论的视角来看，过程之中的各项行为形式构成“一连串程序上的连锁”，在每一阶段（或分节）中，进行着各自的行政判断，其内容已具有相当高的成熟性；又从动态流变的角度来看，最终的行政行为之作成，却往往是之前的行政过程所发展出的一项“偶然性结果”，而并非依制度法理所能应然得出的一项“内在推理”，就这一点而言，过程中的各行为更是具有获得独立法律评价的意义和资格。

第二，所谓单独法律评价，在诉讼层面的意义上，是一类“实质审查”。依传统行政法学理论看来，司法权对行政权的审查应尊重权限分配秩序的客观事实，而这本质上涉及司法权对行政权的审查强度问题。基于这一层考虑，纵使是那些认可前置行政行为在“本案”中具有可审查性的学者，他们也多主张对前置行政行为的“形式审查”。然则，若仅对前置行政行为进行形式审，相应的合法性判断势必不完整，这对于“本案”中的被诉行政行为合法性审查而言，也将导致其在最终效力判断上的“不确定性”；同时，“实质审”与所谓的程序正义也并不存在不可调和的矛盾。实质审反对者的一个主要理由便是，在“本案”审查中，因并未给予前置行政行为当事人、利害关系人以陈述、辩论的机会，故有违程序正义。但这一点仅是一类技术性问题，大可以通过在“本案”中追加有关当事人、利害关系人为第三人的方式予以解决。当然，就终极的本质性原因来说，实质审既是前置行政行为之“主体资格”的当然意涵，也是司法判断之完整性的必然要求。

（二）在完整的司法审查基础上，法院形成最终的复合式法律评价

这一点的具体涵义如下：

第一，前置行政行为与被诉行政行为在“本案”中接受一并审查。依行政过程论的视角来看，现代行政中常运用复数的行为形式，这些行为形式之间存在各种关系的组合，其阶段上的连续同时也带着效力上的联结。基于这些关联性，法院一并审查前置行政行为与被诉行政行为，这在提高诉讼效率和方便当事人诉讼的同时，也避免了分开审理所易导致的司法不统一问题。此处，反对者或会指出，在未经相对人或利害关系人启动的情形下，法院径自对前置行政行为一并审查，是有违不告不理的原则。对此，笔者回应如下：一方面，现实中多数前置行政行为的作出，本就没有当事人或相关利害关系人的参与，由此，若在后续行政行为的审查中，仍剥夺他们就前置行政行为所享有的“救济（或弥补）权”，于权益保护层面而言，实在不公；另一方面，既然法律赋予了法院（司法）对行政主体特定行为（限定于行政诉讼受案范围）的审查权，在“司法最终解决争议”的层面上而言，此种法定审查权必然意味着对所有能够影响被诉行政行为合法性判断之因素的考虑，这其中之一便是前置行政行为的合法性问题。事实上，这样一种“被诉行政行为审查权在前置行政行为领域内的延伸”现象，在实践中具有更为突破性的意义，即法院所能审查的前置行政行为已经扩展到了法定受案范围之外的对象，例如行政规范性文件⁽²⁸⁾、行政机关内部行为⁽²⁹⁾等，而尽管这种审查尚停留于形式审层面。

第二，在一并审查的基础上，法院形成最终的复合式法律评价。具体而言：（1）基于前置行政行为与被诉行政行为的个体性，法院需要给予两类行为以各自的法律评价；（2）基于两类行为之间的关联性，法院所作出的最终评价又具有复合性，即可区分为“前置行政行为违法、被诉行政行为必然违法”、“前置行政行为合法、被诉行政行为也合法”以及“前置行政行为合法、被诉行政行为违法”等三种情形；⁽³⁰⁾（3）综合考虑到法律关系安定性的客观要求⁽³¹⁾、我国管辖权的法定分配制度等因素，在最终的判决形式上，不宜由法院对前置行政行为作出一份独立的判决，而大可以适用“确认前置行政行为对被诉行政行为的影响”的裁判方式，⁽³²⁾在对被诉行政行为作出相关判决的同时，通过判决主文的阐述，也间接地使得法院对前置行政行为的法律评价具有外部性效力。

五、评析与展望

由行政过程论所引发的启示，对于现行各解决方案的评析和将来之可行性方案的设计具有重要意义。

（一）关于现状的评析与反思

在审查方式上，方案1、2与方案3、4的区别在于是否承认前置行政行为作为一类可独立接受法律评价的行为所具备的“主体资格”，前两种方案予以了承认，而后两种方案在将之定位为一类“附属问题”的同时，实则也否认了应给予前置行政行为一份独立的法律评价⁽³³⁾。方案1与方案2的区别则在于是否承认前置行政行为与被诉行政行为可在“本案”中接受一并审查，前者实质上持否定态度⁽³⁴⁾，后者持肯定态度。对此，可以说，方案1尽管意识到了前置行政行为的个体性，但因过于强调此种个体性，而无视了它与被诉行政行为之间的关联性。

在审查强度上，仅就“本案”中对前置行政行为的审查而言，在方案2、3、4的内部意见中，各有主张形式审和实质审的。同时，方案2与方案3、4中的形式审有所区别，前者所审查的是行政行为的法定形式要件，后者所审查的则是证据的（形式）合法性要件；方案2与方案3、4中的实质审也有所区别，前者全面审查行政行为的合法性，后者则是从有效证据要件标准（即证据的“三性”）出发所进行的审查。对此，前文已经阐明，在“本案”中应对前置行政行为进行实质审查（即全面的合法性审查）；形式审则无法给予被诉行政行为以终局的合法性认定，也即意味着争议解决的不彻底性。(www.daowen.com)

在审查效果上，方案1与方案2、3、4的区别在于是否承认“行政行为的违法性继承”，前一种方案予以了否认，后三种方案则持肯定态度。对此，基于前置行政行为与被诉行政行为在法律效果上的联结，理应采纳“行政行为的违法性继承”一说。

（二）关于可行性方案的基本设计

基于前述分析，笔者以为，一项可行的设计方案起码应包含以下几点内容，当然，这一方案的诸多细节设计仍有待完善：

第一，在审查方式上，前置行政行为与被诉行政行为在“本案”中应接受一并审查。

第二，在审查强度上，于“本案”中应实质审查前置行政行为的合法性。

第三，在审查效果上，法院在“本案”中对前置行政行为和被诉行政行为作出复合式的法律评价。

第四，在裁判方式上，法院应适用“确认前置行政行为对被诉行政行为的影响”的裁判方式，在对被诉行政行为作出相关判决的同时，应在判决主文中阐明对前置行政行为的法律评价结果。

（作者单位：中国政法大学）

【特邀编辑：吴振宇】

【注释】

(1)仅以笔者所能收集的资料来看，学界给予前置性行政行为以一个较为明确定义的，仅《行政诉讼中前置性行政行为之审查探析》（陈红、徐风烈合著，载《浙江社会科学》2008年第5期）一文。尽管如此，从其他学者的相关论述来看，该文的界定具有代表性和共识性。本文即采用此一界定。

(2)关于复合行政行为的界定与存在形态，可参见曲枫：《论复合行政行为之存在形态与司法审查》，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流———王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版，第502—516页。

(3)见《城市房屋拆迁管理条例》第6、7条。

(4)王天华教授曾在《行政裁量与判断过程审查方式》一文中论及，在我国尚未形成体系化共识、甚至判例理论本身尚未形成的情况下，进行中外比较法研究的时机并不成熟。对此，他提出了“中国法问题、外国法视野”的研究进路，即经由对外国法理论的考察，解剖其内在机理和思想内核，以为己用。可参见王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期。受此启发，但本文的研究进路又与之稍有不同，本文的重心在于中国法问题的条分缕析，外国法视野则主要是提供一种进行观察和反思的方法论视角。

(5)持该方案见解的，可参见山东省高级人民法院行政审判庭:“关于审理城市房屋拆迁行政案件及相关问题的调查报告”，载最高人民法院行政审判庭主编：《行政执法与行政审判》（总第九集），法律出版社2004年版，第116页。尽管该文以房屋拆迁案件为考察对象，但其结论具有代表性，可作为一学理性总结。

(6)申言之，法院在“本案”中审查被诉行政行为时，只需就行政机关作出被诉行政行为所认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，是否遵守了法定程序以及是否具有裁决主体资格等方面进行审查，而不能扩大审查前置行政行为是否合法。

(7)持该方案见解的，可参见姜驷:“审理拆迁裁决行政案件时应对复合行政行为一并审查”，载叶兆伟、王祥主编：《房屋拆迁案例精析与审理实务》，中国社会科学出版社2004年版，第89—90页；曲枫：《论复合行政行为之存在形态与司法审查》，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流———王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版，第514—516页。

(8)参见姜驷:“审理拆迁裁决行政案件时应对复合行政行为一并审查”，载叶兆伟、王祥主编：《房屋拆迁案例精析与审理实务》，中国社会科学出版社2004年版，第90页。

(9)参见曲枫：《论复合行政行为之存在形态与司法审查》，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流———王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版，第514页。

(10)该案裁判可见《最高人民法院公报》2004年第11期。

(11)该案裁判可见《最高人民法院公报》2004年第3期。

(12)持该方案见解的，可参见于广学：《拆迁行政裁决前置行为案件审理中的法律问题》，《法律适用》2010年第4期；林莉：《前置行政行为审查模式探析》，《福建法学》2008年第3期。

(13)“附属问题”此概念源于王名扬先生的《法国行政法》，意指一个案件本身的判决依赖于另一个问题，后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但决定判决的内容，即称为附属问题。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第591页。

(14)参见苏西刚、付文华：《民事诉讼中行政附属问题探析》，《行政法学研究》2000年第1期。

(15)参见于广学：《拆迁行政裁决前置行为案件审理中的法律问题》，《法律适用》2010年第4期。

(16)参见林莉：《前置行政行为审查模式探析》，《福建法学》2008年第3期。

(17)该案裁判可见姜驷:“审理拆迁裁决行政案件时应对复合行政行为一并审查”，载叶兆伟、王祥主编：《房屋拆迁案例精析与审理实务》，中国社会科学出版社2004年版，第86—88页。

(18)参见祁贵明：《论诉讼中附属证据性行政行为问题的解决》，《行政法学研究》2004年第1期。

(19)尽管该文作者称之为“附属证据性行政行为”，但如作者所言，两者并无实质差别。参见祁贵明：《论诉讼中附属证据性行政行为问题的解决》，《行政法学研究》2004年第1期。

(20)由于国内已有详细介绍日本行政过程论的文献，例如江利红的《日本行政过程论研究》（中国政法大学2008年博士学位论文），鲁鹏宇的《日本行政法学理构造的变革———以行政过程论为观察视角》（载《当代法学》2006年第4期），陈春生的《日本之行政过程论浅析》（载于氏著《行政法之学理与体系》（第二册），元照出版公司2007年版），因此，本文仅原则介绍此一理论的产生背景和相关内容。

(21)参见陈春生：《日本之行政过程论浅析》，载陈春生：《行政法之学理与体系》（第二册），元照出版公司2007年版，第277—278页。

(22)可参见鲁鹏宇：《日本行政法学理构造的变革———以行政过程论为观察视角》，《当代法学》2006年第4期；赖恒盈：《行政法律关系论之研究———行政法学方法论评析》，元照出版公司2003年版，第81—82页。

(23)可参见陈春生：《日本之行政过程论浅析》，载陈春生：《行政法之学理与体系》（第二册），元照出版公司2007年版，第280—292页；赖恒盈：《行政法律关系论之研究———行政法学方法论评析》，元照出版公司2003年版，第84页；江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第334—340页；盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第56—58页。

(24)具体内容可参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第347—354页；鲁鹏宇：《日本行政法学理构造的变革———以行政过程论为观察视角》，《当代法学》2006年第4期。

(25)可参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究———行政法学方法论评析》，元照出版公司2003年版，第84页；陈春生：《日本之行政过程论浅析》，载陈春生：《行政法之学理与体系》（第二册），元照出版公司2007年版，第303—309页。

(26)有关论述，还可参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第347—349页；陈春生：《日本之行政过程论浅析》，载陈春生：《行政法之学理与体系》（第二册），元照出版公司2007年版，第303—309页。

(27)参见大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第6—8页。

(28)可参见“某能源开发有限责任公司北京分公司不服市质量技术监督局行政处罚案”，载北京市高级人民法院行政审判庭编：《北京行政诉讼案例研究》（第2卷），法律出版社2003年版，第307—311页；陈良刚:“论司法对行政规范的审查及其合理限度———立足于现行行政诉讼制度的操作分析”，载最高人民法院行政庭编：《行政执法与行政审判》（总第20集），法律出版社2007年版，第64页。

(29)例如，“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”，载《最高人民法院公报》2004年第11期；“乔占祥诉铁道部案”，具体裁判内容可参见胡锦光主编：《中国十大行政法案例评析》，法律出版社2005年版，第259—273页。

(30)此处，实则牵涉对“行政行为违法性继承”此一课题的理解。依朱芒教授看来，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。参见“判例分析在行政法学研究中的作用———记朱芒教授讲座”，http://www.chinapublaw.com/display.php?newsId＝174，最后访问时间：2010年5月15日。换言之，在其看来，先行政行为的违法性与后行政行为的违法性之间并不一定是相对应的关系。这一观点具有启发意义，也表明该课题的研究尚存在深入探讨的余地。然则，限于篇幅和自身的研究能力，以及笔者对前置行政行为的涵义限定，故笔者仍主张前置行政行为与被诉行政行为之间在违法性继承上的统一性。换言之，本文与朱芒教授之观点上的分歧，可能更多的是在于对前置行政行为的定位上。

(31)例如，前置行政行为在时间上和空间上存在对其他人权益的隐形影响，第三人对给付型前置行政行为的信赖利益保护等问题，都与法律关系的安定性有着直接的关联。

(32)相似看法，可参见曲枫：《论复合行政行为之存在形态与司法审查》，载应松年、马怀德主编：《当代中国行政法的源流———王名扬教授九十华诞贺寿文集》，中国法制出版社2006年版，第515页。

(33)在方案3、4看来，对前置行政行为所进行的附带性法律评价，仅是为了服务于被诉行政行为之合法性的最终判断；换言之，方案3、4所立足的基点仍是传统行政法学理论所关注的“法的最终效果”。

(34)尽管方案1也主张在“本案”中对前置行政行为进行所谓的审查，但这种审查仅是“存在性审查”，与那些具有法律评价意义的审查（包括形式审和实质审）相比较，这样的审查毋宁称之为“确认”更合适。