二、中国民营企业及其资本产权的曲折发展历程

民营企业在建国半个多世纪以来的曲折经历，可以用大起大落来形容。^[1]建国伊始，民营经济是整个国民经济的主体，在20世纪50年代初经济恢复时期，国家的政策虽然优先扶持国营经济、合作经济和国家资本主义经济，但对民营经济仍有所借重，允许其正常发展。在“三大改造”前，个体、私营工业产值仍占全国工业总产值的75%，商品零售额占全国商品零售总额的40%（张毓雄、汤跃跃，2004年）。

然而，作为公有经济的天然对立面，民营经济与我国正统意识形态处于敌对位置；在计划经济和国家主导的重工业化战略中，民营经济同样是不受欢迎的成分。这一内在矛盾决定了民营企业在1956年之后连遭噩运。“三大改造”中，强调公有、全盘否定私营的倾向就已相当严重；而到了“大跃进”和人民公社运动兴起，在“一大二公”的标准下，民营经济首当其冲，走投无路，其最后的残余在文革期间割除“资本主义尾巴”的口号中几近彻底消失。到1978年，国民经济中国有经济所占比重达56%，集体经济占43%，非公有制经济仅剩1%，也就是幸存下来的14万个体户，而企业规模的民营经济已经绝迹（李惠，2003年）。

1978年改革以后，计划经济逐步为市场经济所取代，国家对民营经济也从默许、提倡到支持，因此，民营企业发展速度惊人。短短30年不到，民营企业数量从改革之初残存的14万个体户发展到了2006年底498.1万户私营企业和2 595.6万户个体工商户（参见表3－1和表3－2）。

2006年，私营企业投资者为1 271.7万人，雇工5 314万人，注册资本76 029亿元。个体工商户从业人员为4 636.5多万人，注册资金4 187亿元。2006年，我国民营经济创造的增加值估计达到国内生产总值的65%左右（中华全国工商业联合会，2007年）。

表3－3反映了全国第一次经济普查结果。按此计算，2004年底，在145.1万个企业法人中，国有企业、集体企业、国有联营企业、集体联营企业、国有与集体联营企业法人（简称“国有和集体类企业法人”）合计为18.7万个，非公有制企业法人126.4万个，分别占总数的12.9%和87.1%。全部企业法人合计就业人数为9 643.8万人，其中上述国有和集体类企业法人单位就业人数为2 057万人，非公有制企业法人单位就业人数为7 586.8万人，分别占总数的21.3%和78.7%。

表3－1　1992～2006年私营企业发展情况

注:年均增长具体计算公式为水平法平均增长速度:＝－1。其中，为年均增长率，a_x为第n年国内生产总值，a₀为基年国内生产总值，n为年份数。

资料来源:基本数据来自中华全国工商业联合会，2005年b和2007年。

表3－2　1992～2006年个体工商户发展情况

续表

资料来源:中华全国工商业联合会，2005年b和2007年。

表3－3　2004年全国按登记注册类型分组的工业企业法人单位和就业人员

资料来源:国务院第一次全国经济普查领导小组办公室、国家统计局“第一次全国经济普查主要数据公报（第二号）”，2005年。

然而，相比民营企业在经济领域的迅猛势头，其在政治上的合法化却进展缓慢，直到1999年宪法修订，前后耗费了近20年时间。到目前为止，民营企业仍然面临着法规和政策歧视和意识形态歧视。整个民营经济的政治和经济地位经历了如下曲折发展的历程。

1979年4月9日，国务院批转工商行政管理总局关于全国工商行政管理局长会议的报告（1979年3月23日）中首次提出了要恢复和发展个体经济（田野，2007年）。该报告指出:“可以根据当地市场需要，在征得有关业务主管部门同意后，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业的个体劳动，但不准雇工。对他们要发给营业执照，会同街道和有关业务部门加强管理，并逐步引导他们走集体化的道路。”当时的个体劳动者没有雇工的权利。

1982年宪法仅认可“城乡劳动者个体经济”的合法地位，认为其是“社会主义公有制经济的补充”。

1988年宪法修正案才将私营经济合法化，不过定性仍然是“社会主义公有制经济的补充”。具体规定为:“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”

1988年6月25日，国务院发布了《中华人民共和国私营企业暂行条例》。该《条例》提出:“私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性经济组织”。由此个体经济被用来指称雇工7人以内的营利性经济组织或者个人。这种区分到目前还存在。

1995年的十四届五中全会上，民营经济地位提高到“必要补充”（张毓雄、汤跃跃，2004年）。

1999年3月15日宪法修正案，首次承认民营经济的较为平等地位:“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”

1999年8月，体现私有企业利益的《个人独资企业法》出台。

2002年6月《中小企业促进法》颁布。

2002年11月，党的十六大再次强调“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。至此，民营经济经历半个多世纪的打压、歧视之后终于取得了稍高于建国之初的政治和法律地位。

2004年，宪法修正案把宪法第十一条第二款“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”从中看到，宪法虽然更好地保护了个体、私营经济和其他非公有制经济，但是对其歧视仍然存在。尤其是对照公有制经济的宪法地位，则更为明显:“坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展”（第六条），“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展”（第七条），“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”（第八条）。不过，宪法修正案首次提出:“公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

2005年2月19日，国务院公布了《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，对备受2003年下半年以来“宏观调控”政策打压的民营经济采取了安抚政策，同时为下一轮民营经济可能的高速发展奠定了基础。但是，这种意见的权威并不比政府自由裁量地位来得高。(www.daowen.com)

2005年以来，仍然不时出台宏观调控政策，尤其是土地和信贷控制政策。虽然表面上这些政策对于所有各种所有制类型的企业一视同仁，但受到调控政策打压的往往首先是民营中小企业。

2007年，我国相应出台《物权法》和《反垄断法》，但是前者名义上把国有、集体和民间资本放在同等保护的地位，后者则把政府圈定的国家控制行业及其企业置于反垄断法的治外。国有、集体和民间资本表面上的地位平等其实是不平等，这是因为国有和集体资本往往以国家和集体为后盾，轻易取得市场支配地位，挤出和打压民间资本。后者的规定本身就是保护垄断。不过，《物权法》和《反垄断法》仍然属于在产权保护和促进竞争方面向前迈进了一大步。即便如此，上述各种法律和政策文本本身并不等同于法律和政策现实。在实际操作层面，仍然存在大量阻碍民营经济发展的法律、政策和制度障碍，面临着政府自由裁量的威胁。

民营企业在经济领域的发展远远领先于政治领域的认可，其实是中国改革“经济先行、政治滞后”这一总体战略的具体表现之一。这一策略虽然有着“不争论，先发展”的优点，但却造成了今天民营企业资本产权结构过于复杂的特点。由于今天的民营企业几乎都是20世纪80年代以来发展起来的，而此后相当长时期内，民营经济缺少合法性，政治地位可疑，法律保护不足，50年代大规模充公的历史记忆仍然栩栩如生，因此民营企业不得不采取种种措施趋利避害、降低风险，例如刻意采取自然人法人合一的个体家族企业形式、给企业戴红帽子、挂靠到企事业单位、模糊合伙等等，造成很多民营企业产权错综复杂的局面。^[2]还有许多企业家把资金通过各种途径转移到海外，然后以外资形式重新输入到国内，一方面强化其资本的法律安全，另一方还可以套取适用于三资企业的财税优惠。下面重点介绍在转型的中国常见的几类民营企业资本产权安排方式。

（一）个体与家族企业

中国民营企业产权结构的一大特点是家族特征明显，很多人以为这是东方文化的表现（陈晓莹，2005年），但家族制其实是民营企业的广泛形式，即便在欧美发达经济体中，家族控制仍是公司控制权分配的主导形式，甚至大公司也不例外（La Porta et al，1998）。不过，国际上比较规范的家族企业，尤其是较大的企业，在家庭内部通常以股份等形式确定清晰的产权关系；而中国的家族制民营企业则常常出现法人自然人合一、产权高度封闭、内部产权混乱等问题，其背后有深刻的法律与政治原因。如前所述，在20世纪50～70年代扫荡私营经济的狂潮中幸存下来的是个体户，而改革以后在政治上最先获得认可的也是以家庭为单位的个体户。

民营经济可以说是从家庭经营开始起步的，今天的大批民营企业（包括很多资产上亿的企业）也正是从当年的家庭工商户发展而来，所以中国民营企业的家族制其实带有很强的路径依赖色彩。此外，设立公司制企业的门槛过高，也是造成个体与家族企业比重高的原因之一。个体工商户的特点就是法人自然人合一、家庭整体产权。

（二）红帽子与挂靠企业

民营企业产权混乱的另一表现是所谓的“红帽子”，即本质上是私人集资甚至独资的民营企业，却直接注册或挂靠在某个机关企事业单位而变成了法律上的国有、集体或混合所有制企业。^[3]这种情况主要出现在20世纪80年代，民营业主的动机一方面是寻求政治和法律上的安全保护（冯曲，2000年），另一方面也是为了获得国家和地方政府的政策支持，例如优惠政策、贷款担保、摊派减少等等。李稻葵（1995年）就认为，由于经济转轨中存在着“灰色市场”，而政府在筹集资本、取得营业执照、解决合同纠纷方面具有更高效率，因此私人产权让渡部分控制权和收益往往会提高收益。Jin and Qian（1998）通过计量检验也发现，地方政府的支持确实能对企业发展起重大作用。李稻葵把“红帽子”企业与挂靠企业的产权安排称作为“模糊产权”。这种产权虽然在一定程度上为民营业主提供了一定的政策好处，使得私人资本在其备受歧视和打压的环境下得以存续和发展，但是也为后来在改制过程中许多此类民营业主产权受到所挂靠机关企事业单位的损害埋下了伏笔（参见专栏3－1）。

专栏3－1　“红帽子”企业的产权纠纷问题

从目前“红帽子”企业的产权纠纷来看，《法人》发现，几乎所有的“红帽子”企业业主在进行维权诉讼时，走的都是行政诉讼的路子。于是，官司一层一层地往上打，从中院到高院甚至最高院，判决、重审，翻来覆去，还难以最终定夺。而结果却是，几年下来，挂靠单位和经营者两败俱伤。

“红帽子”企业的“脱帽”纠纷解决主要有以下困境:首先是法律困境。尽管最高人民法院和各主管部门都在1996年左右出台过关于“红帽子”企业“脱帽”的司法解释和相关文件，但这些都只是原则性的规定，缺乏一定的实际操作性。而且，从实践中来看，几乎所有的“红帽子”产权纠纷都是通过行政诉讼的途径来解决，但审判的结果往往与产权纠纷本身关系不大，无外乎撤销主管部门无效的“红头文件”或具体行政行为。而对于纠纷的关键性问题——产权归属只字不提。

其次是权力困境，“红帽子”企业的纠纷几乎都表现为与行政部门发生的“斗争”，反映形式为公权侵占私权，行政阻力甚至行政暴力在“红帽子”企业“脱帽”中起到了相当恶劣的作用。

再次是利益困境。“红帽子”企业“脱帽”之所以难，其实最重要的还是利益之争。于是，对于产权的归属就有了分歧。而问题又出现在各方对“投资”的理解偏差上。被挂靠单位认为自己虽无直接出资，但“红帽子”本身就是一种无形投资，即所谓的“政策产权”，作为主管部门有义务保护国有资产不至于流失。而经营者却认为，自己投资的原始资金，且辛苦经营付出了很多心血，岂能让他人侵占。就这样，双方的利益之争转化为企业的产权归属之争。

目前，大量的红帽子案件都是围绕国务院产权界定“谁投资、谁拥有产权”的原则而争论。现实中存在的做法主要有下列几种。

第一种做法为，以工商登记为集体、全民为由，统统界定为国有，不考虑个人利益，即“一刀切”的本本主义。根据国务院的相关原则，本应以投资主体为最主要的依据来界定此类企业产权的界定工作，改为以工商登记的定性为准，结果导致大量的“红帽子”产权纠纷。这种确权的方法，其本身就是利用公权侵犯私权的行为。目前，产生的案件都是由于政府相关部门的官僚主义而引发的，其违反了国务院关于产权界定的原则，马虎了事，以政治权力压制公民的财产权利。

第二种做法为，以投资为准，不顾挂靠单位的多年关照和扶持，在确定产权时，全部确认为私人所有。这种产权争议比较少。但是，政府干部和职工投诉比较多，认为是政府官员假公济私，滥用职权，袒护私营老板，官商勾结。这种情况则是以私权损害公权的做法。

在处理“红帽子”企业挂靠问题时，需要考虑如下因素:（1）挂靠的必要性因素。政策的规定客观上要求企业必须挂靠，否则不能够设立。（2）组织服务因素。挂靠后，被挂靠部门为企业提供了组织服务，如党团关系、户口指数、行业主管、职称评定等。（3）展示机会。行政部门基于挂靠关系，主动向上级和同行推荐企业的情况，参与行业的评级活动，使企业获得了更大的知名度和更多的发展机遇。（4）扩展机会。我国过去的企业管理是以行业管理为主，如果没有挂靠单位的行业支持，就无法通过政审、年审、信贷等正常的审查工作，更无法对外扩展。（5）企业发展的资金因素和人才因素。这些是企业发展必需的硬件资源，这些对企业起着关键的作用。所以，企业主是企业的重要人物。（6）管理水平。企业成立之后，企业主在发展过程中，发挥了自己的管理水平，在经营、管理等方面用心去做，才使得企业向着健康发展壮大。（7）企业的风险承担。企业成立之后，实行的是自主经营、自负盈亏。根据原先的挂靠协议，往往都是企业主自己承担经营风险。赚了钱，企业要向挂靠部门上交挂靠费；赔了钱，则由企业主自己负责承担。除此之外，挂靠单位在法律上也不承担任何风险。资料来源:改编自“‘红帽子’企业救赎新途”，载《法人》，2004年第8期。

（三）模糊合伙

在私人产权属于政治禁忌、私人投入并无明确法律保护、私人财力也严重不足的情况下，中国很多民营企业在成立之初还采取了合伙的方式，即多个人一起入伙，共同出资（或者借款），共同经营，以积聚财力，分担风险。在规范的产权制度下，合伙本来也可以明确产权分配，但由于当时相关法律不完善，此类企业多注册为集体所有制，造成模糊合伙的情况。在这种模糊合伙的情况下，企业成立时签订的书面协议内容较粗略，如财产的处置权、收益权、使用权和相关责任等不明晰，或者未预期可能产生的种种纠纷，缺乏对问题的系统思考。随着企业的发展，各种问题逐渐浮出水面，在缺少约束和协调的情况下，问题就容易复杂化，导致合作的破裂或者出现各种纠纷（陈树文，2007年）。此种情况在很多起步较早的高科技民营企业中较为常见，例如四通集团、海星公司等。产权的模糊不但造成企业发展后续乏力，方向不清，也常常导致管理层因意见或收入分配而发生分裂，内耗严重。例如四通集团现在虽然有42亿元总资产和58家公司，但每年利润仅以千万计，而且在20世纪90年代不断经历高层与中层分裂与人才流失（中国招商投资网，2006年6月26日）。

（四）国有集体企业产权改制与民营产权收购

一般地，企业改制是指将原单一所有制的国有、集体企业改为其他所有制形式或者其他注册类型的企业。企业改制形式主要有公司制企业、股份合作制企业、合伙企业、个人独资企业、内外资企业互转，其中公司制企业又分股份有限公司和有限责任公司。广义的企业改制还包括企业的破产和注销、企业资产的租赁经营、企业包干等等。企业改制一般有内启动、外启动和内外启动相结合等方式。内启动主要是吸收企业内部职工（包括经营者）入股，实现投资主体多元化。外启动就是通过其他所有制企业整体兼并、收购或控股参股国有企业。内外启动相结合则是既有引进外面优势企业的部分，又有内部职工入股部分。

20世纪90年代中后期，随着国有和集体企业的大规模改制，民营企业的产权来源更加复杂化。一方面，很多中小规模的国有和集体企业在短短数年内通过改制自身直接转变为民营企业，另一方面，民营资本也通过产权并购、借壳上市等方式将很多国有、集体企业变为民营企业。

企业改制是政府退出竞争性领域的重要举措，它将产权明晰到个人，从而使得企业产权主体到位，为提高企业效率奠定了制度基础。企业改制的大方向无可厚非，也是走向市场经济体制的必由之路。但由于企业改制过程欠缺规范、透明度与公正，在其合法性上往往遭到质疑，事实上已成为此类改制产生的民营企业产权安全的一大隐患。例如，近年来郎咸平对国有企业改革的公开质疑以及对格林柯尔、海尔、TCL等知名企业股权运作的抨击就赢得了公众舆论几乎一边倒的支持，正反映出民众对这种不公正的反感情绪已经累积甚深，在特定条件下甚至可能会演变为对全部民营企业产权安全的挑战。^[4]

总体上看，民营企业的资本产权保护虽然较之于改革之初有着多方面的显著进展，但仍然面临着众多的障碍。表3－4反映了国际金融公司《2006～2007全球商业环境报告》中的中国商业环境指数。据国际金融公司的统计，2006年中国的综合商业环境评价排名由2005年的108位提升到第93位，即提升了15位，但在175个经济体中仍属中等偏下水平。中国的注册资产排名第21位，执行合同第63位，企业破产第75位，用工制度第78位，投资者保护第83位，获得信贷第101位，开办企业第128位，申请许可第153位，缴纳税款第168位（中华全国工商业联合会，2007年）。这些评价结果说明，我国的民营企业市场环境和民营资本产权保护仍须加大力度进行改善。

表3－4　中国商业环境指数（2006～2007年）

＊ 括号内的数字是2005～2006年的排名。

资料来源:世界银行国际金融公司，《2006～2007年全球商业环境报告》；转引自中华全国工商业联合会，2007年。