建立在法治之下的村民自治——从行政诉讼到违宪审查

“农民真苦，农村真穷”，一句话成了眼下中国农民、农村的真实写照，越来越多的人开始关注中国的农村问题，越来越多的目光投注到了农民身上。在农村人口占全国人口三分之二的中国，农村问题既复杂又关系重大。村民自治作为宪法规定的一项基本制度，已推行多年，在依法治国之声愈喊愈响的今天，如何真正做到法治之下的“村民自治”也成了我们关注的焦点之一。鉴于现实中，村民自治领域的司法救济仍处于部分真空地带，本文即是要对此问题的解决作一分析与前瞻性构想。

一、对村民自治的宪法解读

村民自治是在中国农村推行的一种社区制度，它的出现乃是农民自发创造的产物，而在法律上予以正式确认，是在1982年颁布的宪法中将“村民委员会”定性为“基层群众性自治组织”，从而使“村民自治”作为宪法上的一项制度在我国正式确立下来。在随后1987年全国人大常委会通过的《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》，标志着中国村民自治正式进入制度化运作阶段，国家开始成为村民自治制度供给的主导者。在总结实践经验的基础上，1998年全国人大常委会修订通过了《中华人民共和国村民委员会组织法》进一步完善了村民自治的各项具体制度，为村民自治制度的进一步发展奠定了基础。⁽¹⁾

但值得注意的是，在宪法中关于“村民自治”的规定出现在国家机构这一章中，随后的人大常委会关于村民委员会的立法又将名称定为“组织法”，这或许多少有点意味着，村民自治在进入制度化运作之初，就已经带上了国家行政的色彩。村民自治制度获得了宪法的肯定，相应的村民自治权的出现自是题中应有之义。村民自治权的享有主体自然是全体村民，在法律规定的自治事务的范围之内，村民自治权是神圣不可侵犯的。既然在理论上将村民自治置于根本法之中，现实中我们自应努力使其取得与宪法相称的地位。

二、村民委员会的职能及其现实中的角色定位

要谈村民自治，我们就不得不说作为村民自治制度载体的村民委员会。村委会脱胎于人民公社体制时期的生产大队。在公社体制中，生产大队和公社之间是较为典型的行政层级关系，生产大队接受人民公社的领导，处于明显的行政从属状态，实际上体现了国家行政机构向乡村的延伸⁽²⁾。公社体制解体后，为解决村级体制涣散，在广西的部分地区出现了村民自治的雏形，此后由国家在全国推行。由生产大队改为村委会，并非只是名称的转变，根据宪法及村委会组织法的规定，村委会是基层群众性自治组织，村委会由村民会议选举产生，向村民会议负责，基层政权和村委会之间的关系被定位于“指导、支持和帮助”。这表明，村委会作为村民自治的制度载体，与基层政权之间的关系已经发生了质的改变，国家行政权力所及的终端机构是乡镇政府，国家还权于基层社区。“从生产大队变为村委会，标志着村级建制从生产组织与管理体制的重合状态，走向两者的分离。”⁽³⁾在法律上，村委会已经无法介入乡村经济的具体运作，其职能应限定在公共服务的范围内。但是理论与现实之间总存在偏差，制度设计之初，总难免会有难以预见的情况出现，某种制度的良性运行是在各种相关条件互相配合之下的一个有机的过程，村民自治也不例外。

村民自治制度到底是如何运行的，我们首先从村委会在现实中所扮演的角色作为切入点进行分析。村委会在法律上是村民自治组织，然而，实际上又具有准政权组织的意味，它的权威理论上来自于村民会议的授权，而实际上它的权威来源于两个方面：一是村民会议的授权，二是乡镇基层政府的授权。确切地讲来源于后者的权威更多。为什么会存在后者的授权呢？因为“村委会组织法中关于村委会职能的规定，在各地的实施办法中，往往被扩充和强化。”⁽⁴⁾这些扩充和强化主要是针对协助乡镇基层政权及有关部门开展工作的职能而言。于是这些实施办法成了乡镇政府积极介入村级组织的法律依据。这种权力介入的动因源于基层政权对乡村资源的依赖。在公社体制解体之后，受其影响最大的莫过于乡镇一级的基层政府，体制的改革剥夺了其对村级资源的控制，在上级财政拨款之外，乡镇政府原本从村一级获取的收入锐减，于是产生了国家将权力还给乡村社区，但是却被作为“理性人”的基层政府截留的状况。基层政府千方百计地扩展自己在村一级的权力触角，由于村委会作为乡村社区事务的代理人管理社区的公共资源，它们便将目光聚焦在了村委会的身上。于是村委会又成了基层政府的代言人，可是，要扮演好这种双重代理角色并非易事，根据公共选择理论，村委会一旦组成并且运作起来，就会形成一个特殊的利益集团，它必然有自身的利益取向，尤其在乡镇政府与全体村民的利益发生对立的时候，要让它真正做到客观中立几乎不可能。某种程度上就形成了乡镇政府、村委会及全体村民三者之间的博弈。在这种博弈过程中，乡镇政府积极介入导致村委会对其的权力依附，村委会本身这一小利益集团从乡镇政府获得的权威中也赢得了某些利益。根据奥尔森的集体行动的逻辑，集团成员数量越大，越容易出现“搭便车”的情况，集体行动越困难。在法律上制约村委会的权力机关村民会议，正是由于存在这一集体行动上的困难，结果出现了村民会议对村委会监督乏力的情况，村委会逐渐脱离了产生它的村民会议的控制。三者博弈的最终结果是：乡镇政府与村委会之间形成了领导与被领导关系，村委会目前的治民之工具价值十分突出，村民自治已背离了制度设计的初衷，成了变调的自治。

三、走出司法救济的部分真空地带：从行政诉讼到违宪审查

在建设法治国家的过程中，村民自治必须是法治之下的自治，“有权利必有救济”是法治之必然结果。在如前分析的村委会所处的地位之下，虽然存在一部村民委员会组织法对其加以规范，但实际上，很多时候村委会已游离于国家法律的视野之外，现实中的村委会在实施公共事务管理中屡屡侵犯村民合法权益却得不到司法救济的状况，已经为这一结论作了强有力的佐证。对于村民来说，目前惟一可以诉诸的救济途径就是上访，然而上访的效果毕竟是有限的，司法救济的缺失，使得国家在面对村民的权利诉求的时候，显得捉襟见肘。有规则而无完善的司法救济并不能够成就法治，所以必须让司法殿堂的阳光普照到权利存在的每一个角落。那么，在村民自治制度的实施中，如何构建完善的司法救济体系呢？依笔者之见，行政诉讼和违宪审查是解决这一问题所不可或缺的两大法宝。

（一）行政诉讼的必要性与可行性

村委会在现实中所具有的职能，归纳起来主要涉及三个方面⁽⁵⁾：第一，是作为集体财产的管理人，依照法律规定管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产。第二，是作为农村社区的管理者，维护社会秩序，提供公共产品。第三，则是作为基层政府行政的受托人，实施一些行政行为，这一部分属于委托行政。从村委会所行使的上述职能来看，第一类行为可以纳入民事诉讼的受案范围，第三类职能的行使，由于是委托行政，一旦发生侵犯村民合法权益的情形，自然可以以基层政府为被告提起行政诉讼，我们关注的是以村委会名义行使的最主要的一种职能，即第二种职能，在行使这一职能的时候，村委会实际上是在行使一种类似于行政管理性质的职能，在行使这种管理职能的过程中，村委会和村民之间的地位并非是完全平等的，村委会明显处于一种优势地位，就是在这样的一种管理关系中，当纠纷发生时，我们的司法救济却失语了。看似应属于行政诉讼的受案范围的案件，实际上却被排除在救济之外。原因在于，我国的行政诉讼对被告的身份有一定的要求，被告必须是行政机关或者法律、法规授权的主体⁽⁶⁾，即必须具备行政主体资格。行政主体是一个舶来品，我国的行政主体是指依法享有国家行政权力，能以自己的名义实施行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任的组织。引入它的原因之一，就是解决行政诉讼过程中被告资格的确定问题，以行政诉讼为出发点来构建我国的行政主体理论其实有一种本末倒置之嫌。根据我国的行政诉讼法，只有行政主体才能作为行政诉讼的适格被告。事实上，行政主体理论在行政诉讼被告的确认上作用是极为有限的。当法律规定不明确时，行政主体理论在确定行政诉讼被告方面同样无能为力。在这一理论标准的束缚之下，导致许多部门的行为逃脱法律的约束，当事人的合法权益得不到及时的救济，村委会行使管理职能时侵权便是其中之一。针对行政主体理论在确定行政诉讼被告上的缺陷，我国在确定行政诉讼被告时，除前述行政主体标准外，最高人民法院还通过颁布司法解释来加以补充，比如在1999年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，便将规章授权的组织能否作被告以及行政机关的内设机构、派出机构在何种情况下才可以作为被告作了明确规定。司法解释对于被告资格的确定，正在逐渐地侧重于关注行为者所行使的职能，兼顾考虑行使的职能的性质来确定被告或许更为可行。尤其在我国的政治体制改革中，政府公共职能导出与非政府公共职能导入的情形会逐渐增多，从职能的角度而非机构的角度看待行政法，对于解决今后政府职能转变或转移中出现的问题，是非常必要的。我们必须扭转只有行政主体才能作为行政诉讼的被告的观念和做法，这在行政法的母国——法国，也早已如此。法国行使行政审判职能的是专门的行政法院，和普通法院相互独立，在划分二者之间的管辖时所适用的标准，经历了一个从公共权力学说到公务学说，再到多元标准学说的转变。公共权力学说认为，行政机关行使公共权力的行为适用行政法，受行政法院管辖。在这类活动中，行政机关采取命令和禁止方式行动，后来，行政机关活动逐步扩张，包括很多不是行使权力，而是为了满足公共利益的需要而提供服务的行为。这些活动以一般利益为目的，和私人行为不同，也不受民法通则支配，而是适用行政法。公共权力学说不能说明这种情况，因此，这一标准被抛弃，代之而起的是公务标准。根据这个标准，行政机关直接以满足公共利益为目的的活动是公务活动，适用行政法，公共利益是公务的核心。随着国家行政的发展，自从一战后开始，特别是二战后，法国的行政活动大量出现一些新的情况，不能用公务标准确定行政法的适用范围和行政法院的管辖范围。这些新情况主要是出现了一些非行政公务，比如，工商业公务、社会公务、职业公务，这些非行政公务主要受私法支配和普通法院管辖，公务学说遭遇危机，在很多情况下，它已不能说明行政法的性质和行政法院的管辖范围。于是，在前两种标准都遭遇困难的情况下，出现了多元标准，但以公共权力和公务标准为主⁽⁷⁾。从行政活动本身的多样性和复杂性来看，从实用主义出发，采用多元标准来确定行政法院的管辖范围是再合适不过的了。法国的经验对于我国的行政诉讼受案范围的确定颇有启发。

再回到我们所讨论的村委会的问题上来。村委会本身不是行政机关。但是，当它作为农村社区的管理者，维护社会秩序，提供公共产品的时候，它却是在行使由全体村民赋予的公共权力来管理公务，在这一管理过程中发生的纠纷，只有纳入行政诉讼的救济才是最合适的。在此，我们应当根据村委会所行使的职能的性质来确定司法救济的类型。其实，这并非只是一种理论假设，在刑法实践中已经开始根据行使职能的性质来确定违法者的身份，进而确定应当适用的法律。全国人大常委会于2000年4月29号通过的关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中，明确了村委会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。而按刑法第九十三条规定，“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这样，村委会等基层组织人员在从事上述列举事项的工作时即以国家工作人员论。可见，全国人大常委会在此采取的是职能标准，以行使职能的性质来确定村委会等基层组织人员是否属于国家工作人员。看来，在对待“村委会”这一我们国家所特有的现象时，必须具体问题具体分析，针对不同的情形适用不同的救济方式，在这一领域中，行政诉讼绝不应缺失，否则，就将离开法治而奢谈自治。

（二）违宪审查：“合法”侵权的天敌(www.daowen.com)

凯尔森认为，“在一个规范体系中，所有其他的规范都能直接或间接地从其中获得效力的那一类规范，即为基本规范，它们建立起一个国家的法律秩序。”⁽⁸⁾凯尔森所称的基本规范即为现代国家中的宪法规范。宪法作为国家的根本大法，具有最高效力，和它抵触的法律规范自然是无效的。汉密尔顿在《联邦党人文集》中曾指出，“违反宪法的立法法案不能有效。否认这点就等于肯定代理人高于委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使权力的人不仅可做权力不曾许可的事情，而且可做权力禁止的事情。”⁽⁹⁾要保证下位法律规范不抵触宪法，违宪审查机制是必不可少的。违宪审查是指由特定国家机关对某项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查和处理，它对于树立宪法的真正权威，建立一种稳定有效的法律秩序至关重要。违宪审查起源于美国1803年的马伯里诉麦迪逊一案⁽¹⁰⁾，之后被世界上许多国家所采纳，成为法治国家的根本保障。然而，目前在我国是否要确立这项制度仍在争论中。在我国各地制定的关于村委会组织法的实施办法以及各种各样的关于村民自治的法规、规章或各层级的规范性文件中，对于村委会职能的扩充和强化，有的已经违背了宪法中关于村民自治的规定，可是现实中，却在貌似合法的外衣掩盖下堂而皇之的有效实施。各部门、各层级都在制定关于村委会职能的法律依据，然而，究竟其是否具备权限、是否违宪却无人问津。正是由于缺乏违宪审查机制，久而久之，“合法”侵权已是屡见不鲜。当然，在我国到底应当由谁来行使违宪审查权，这是司法体制上的事情，我们在此不多作讨论，但是，违宪审查制度的建立是势在必行。只有建立了此项制度，“合法”侵权才不会有立足之地，才能从根本上保证建立法治之下的村民自治。

作者简介：杨英超，南京大学。

【注释】

(1)参见李迎宾《试论村民自治组织的行政主体地位》，载《行政法学研究》，2000年第4期。

(2)彭勃：《乡村治理——国家介入与体制选择》，中国社会出版社，2002年版，第155页。

(3)彭勃：《乡村治理——国家介入与体制选择》，中国社会出版社，2002年版，第156页。

(4)何海波：《国家治理视角中的村民委员会》，载《行政法论丛》第5卷，罗豪才主编，法律出版社，2002年版。

(5)章永乐，杨旭：《村民自治与个体权利救济——论村民委员会在行政诉讼中的被告地位》，载《行政法论丛》第5卷，罗豪才主编，法律出版社，2002年版。

(6)根据1999年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，规章授权的组织可以作为行政诉讼的被告。

(7)参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第24～31页。

(8)转引自董炯《国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度》，北京大学出版社，2001年版，第14页。

(9)张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第35页。

(10)参见：张千帆《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社，第36～46页。