第五章　回族伊斯兰习惯法与国家法功能的调适

中国是一个多民族的国家，多民族的历史造就了多元民族文化的现实，于是多元的法律文化也成为了中国社会中不容忽视的法律现象。梁治平先生认为习惯法不仅只以民族性为表征，它甚至广泛存在于社会的各种次群体当中，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”^[1]马克思·韦伯（Marx．Weber）则把法定义为受到人们身体或心理的强制力的可能性保证的，目的在于使人们服从或对违法加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序，进而认为除国家法外，学校、教会中都存在“法”。高其才先生在他的《中国习惯法论》一书中则提出了更为宽泛的“法”观念，他认为习惯法与国家法同处共存是中国社会的普遍现象，“法”无处不在，而且功能强大。他认为在国家法之外还有大量的“法”存在，这些“法”即通常所讲之“习惯法”。根据不同的标准或表现形式，可以将它们划分为宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等多种形式。^[2]

作为集民族习惯法和宗教习惯法特性于一身的回族伊斯兰习惯法与国家法一样也是功能性的社会结构要素之一，回族伊斯兰习惯法究竟如何或应当如何与国家法相处共存呢？关键在于功能的调适。有人认为“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”^[3]还有人认为“在中国，真正管用的是国家法之外存在的‘另一种法’，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会。这种带有‘历史烙印’的传统基础是决定着所谓‘民间法’或其他类似的‘活法’一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。”^[4]当然，我们应该认识到，习惯法虽然是功能性的社会控制工具，甚至它的功能非常强大，因为它有广泛的社会习惯基础，但在它的功能中有相当一部分与国家法的功能还不能完全契合，所以需要在法治精神的指导之下予以梳理、调适。回族伊斯兰习惯法与国家法的关系同样如此，调适回族伊斯兰习惯法与国家法的功能关系，使回族伊斯兰习惯法为国家法治文明建设服务也就成为回族伊斯兰习惯法发展的历史必然。(www.daowen.com)

我国正处于改革开放的新时期，回族与其他各民族一样既面临着民族振兴、民族发展的良好机遇，也面临着各种挑战。回族自身如何应对这种挑战和机遇并存的局面，关键是要根据回族自身发展的现状，认真贯彻执行党的“一个中心，两个基本点”的基本路线，以新时期江泽民同志的“三个代表”作为思想指导，立足于回族社会发展的现实需要和可能，解决回族社会中最为迫切的团结、稳定、发展和“三个文明”建设等现实问题。而要解决好回族社会中的各种迫切的社会现实问题，首先就是要考虑如何实现回族伊斯兰习惯法与国家法功能的调适、对接，两者在调适法治目标和社会文明进步上能否实现功能对接，直接关系到国家法律在回族聚居区的实施效果。