（四）回族伊斯兰习惯法功能中的反功能和非功能问题

前面关于回族伊斯兰习惯法的规范功能和公共功能，论述的主要是它们的正功能。那么回族伊斯兰习惯法是否具有反功能呢？从回族伊斯兰习惯法形成并发展至今的数百年历程看，总的来说，它在中国境内的实现并未引发过社会内部的关系紧张，也未破坏社会体系内部的协调、稳定局面，它不仅没有降低社会系统的活力，反而为中国的传统社会结构体系带来了新鲜的活力。当然，回族伊斯兰习惯法作为一种历史传统，尤其是作为一种经历了中国本土化洗礼的外来法律传统，它又是中国传统社会中的一种非主流文化。每当有外因激发或其自身难以抗拒外力压迫时，它通常会发散出极强的“外侵力”，^[31]这种“外侵力”在特定的时间、空间条件下会显示其“反功能”作用。比如在旧中国的清政府统治时期，由于清政府腐败无能，它们在政治上歧视、压制回族，在回族与其他民族之间故意制造纠纷、挑起矛盾，以政治、法律上的不平等制造民族隔阂，曾激起了以云南杜文秀起义、贵州白旗起义、西北回民起义等为代表的回族人民的强烈反抗。^[32]这些起义无不以伊斯兰教为旗帜，以“圣战”“舍西德”等口号作为反对当时反动统治的政治、思想纲领。回族伊斯兰习惯法作为当时凝聚回族人民反抗压迫、捍卫民族权利和尊严的重要思想武器和精神力量，它广泛地团结了各方面进步力量，对清政府的政治统治予以重创，充分显示了其发挥反功能时的威力。当然，需要指出的是，回族伊斯兰习惯法作为当时反对清政府腐败、无能的政治统治的思想武器，它发挥的虽然是反功能作用（当然是针对清政府的反动统治而言），但它的这种“反功能”却是具有历史进步意义的，是值得充分肯定的。所以说，回族伊斯兰习惯法只有在特定的时空条件下（如面对反动政府的反动统治或外来压迫危及自身生存时）才会发散出其反功能作用。而在现实条件下，由于党和人民政府是最广大人民群众忠实利益的代表，党和人民政府对国家的管理、领导代表着先进生产力的发展方向和先进文化的发展方向，它符合社会历史发展的要求，同时它也反映了回族群众在社会发展中的根本利益，因而决定了回族伊斯兰习惯法不仅不会发挥反功能作用，反而只会引导回族人民从“爱国爱教”“既遵国法又遵教法”“从国是天命”和“服从主事人”等传统民族精神中焕发出投身于社会主义现代化建设的积极性和热情。另外，回族伊斯兰习惯法的内容在本质上是与我国社会主义的发展方向和要求基本一致的，即使其认识论和方法论中还有一些不能适应我国社会主义建设要求的方面，但它的本质并不反动，即使有某种不适应也仅仅是“人民内部矛盾”，而非“敌我矛盾”。从回族伊斯兰习惯法在我国整个社会主义结构体系中的地位和作用来看，它不可能发挥法的反功能作用。所以，当我们在讨论回族伊斯兰习惯法在现实条件下的功能问题时，不能简单、片面地以反功能来概括。一方面我们要积极挖掘并肯定它在国家政治建设、经济建设、社会主义精神文明建设和法治文明建设中所发挥的积极作用。另一方面还应当理顺它与国家法律制度之间不适应的方面，尽力避免它对其他社会结构要素产生消解作用；因为一旦发生消解现象时，它会对社会结构的其他要素、尤其是国家法律产生不可低估的分化、瓦解作用。至于它的非功能则因其处于一种“具文”状态，它对其他社会结构要素的影响无足轻重，也无所谓好与坏，所以无关紧要，可以弃之不论。现实条件下，回族伊斯兰习惯法的消解作用主要表现在以下几个方面：

第一，回族伊斯兰习惯法作为回族自我联系的内部纽带，它在强化回族群体的内部关系、加强回族的民族凝聚力的同时，也强化了回族与其他民族之间的差异，在一定程度上妨碍了回族与其他民族（主要是非穆斯林民族）之间的相互认同和交往。比如，回族伊斯兰习惯法将“天下回回是一家”作为自己进行民族认同的一项重要的价值标准，这种传统价值观有利于回族之间以及回族与其他民族的穆斯林之间的团结，但却不利于回族与其他非穆斯林之间的相互认同。回族伊斯兰习惯法强调宗教信仰的重要性，往往以宗教信仰作为划分“你我”、区别“内外”的条件，致使许多地方的回族表现得比较保守，他们一般不对外宣传自己的习惯或固有行为模式，也不愿让非穆斯林了解自己的习惯或传统。“尤其是以清真寺为中心的教坊或‘哲麻尔提’（Zhemarti）（阿拉伯语音译，意为教坊）常常具有一定的私密性，严禁外界非穆斯林进入。从而使穆斯林与非穆斯林之间存在一些隔阂，或者难以沟通，出现矛盾时也不能妥善解决。”^[33]这种现象在回族聚居区也较为普遍，它犹如一道无形的屏障制约着回族社区与外界增进相互接触和了解，这也是导致外界对回族产生偏见和误解的根源之一。

第二，宗教因其教义学说具有脱离社会实际的一面而表现出了保守性和排他性，这种排他性和保守性往往也会对社会的其他结构要素产生排斥、消解作用。即使是在信仰同一种宗教的信教群体之间，这种排斥、消解作用也十分突出，它会使不同的教派之间产生对立和冲突，从而影响社会的安定和团结。中国的伊斯兰教虽然从总体上可以划归为逊尼派，其伊斯兰法传统也属逊尼法学派，然而其内部也是教派林立，不同的教派通常以各自所尊崇的法学渊源为依据排斥其他学说和主张，都视自己为正宗或主流，并为此而争高下、争胜负，甚至酿成民族内部的惨剧。“历史上，我国西北地区的教派门宦的分化，也使广大中国穆斯林发生分化，由统一的穆斯林整体转而成为分裂的不同集团（大大小小几十个教派或门宦）的成员，他们彼此之间的分歧成为穆斯林相互认同的障碍。有些派别之间往往因为世俗的政治、经济利益之争而发生冲突，甚至酿成械斗等恶性事件，使穆斯林生命、财产安全受到威胁。教派门宦的分化使中国穆斯林社会发生分化，破坏了穆斯林的整体性。”^[34]这种消解、排斥作用不利于社会的整体团结与和谐发展。

第三，回族伊斯兰习惯法是中国回族伊斯兰教的法律化、制度化的实际体现。它因袭了伊斯兰法所谓“天启”的学说主张，认为《古兰经》是真主“天启”的最高法律，任何人都无权超越《古兰经》的规定去思考和作为。在政教合一的伊斯兰国家，为适应社会发展的需要，立法者往往会频繁地运用“公议”和“类比”这两项伊斯兰法系中特有的立法技术去解释或创制法律，用以弥补《古兰经》和“圣训”对新出现的具体社会现实问题规定不明确的空白，它为伊斯兰法在伊斯兰国家的创新、发展和适应社会提供了必要的方法和途径。而在像中国这样的非伊斯兰国家，通过中国伊斯兰教协会指导，在各穆斯林聚居地区普遍开展解经讲新卧尔兹的活动，对回族伊斯兰教习惯法中不适应社会发展的部分进行结构性的改良，只是刚刚开始。

这种对专门法律技术运用不足的现状，导致中国回族伊斯兰习惯法具有难以适应社会发展的一面。回族伊斯兰习惯法的内容在很大程度上保持了数百年前伊斯兰法（主要是伊斯兰教法）实现回族化以来的历史“原样”，有些规定已与现实严重脱节。当应用它们来调整和规范回族个人或群体与外部社会间的相互交往关系时往往会略显“陈旧”，难免令人感觉有保守和僵化的一面。它易于使回族自身的小社会与整个大社会之间发生分化，客观上阻碍了回族社会的发展和进步。

此外，在社会主义建设的新时期，我们要尽力避免回族伊斯兰习惯法发生消解现象。因为在这方面我们有过深刻的历史教训，在“四人帮”横行的年代里，在极“左”思潮的影响和干扰下，一些极“左”分子在践踏国家宪法的同时，公然蔑视回族伊斯兰习惯法，他们强令回族违反伊斯兰习惯法的规定吃猪肉，强行在回族人家养猪，甚至将回族人民心目中不可玷污的神圣殿堂——清真寺也辟为养猪场等等，他们的倒行逆施激起了回族人民的强烈反抗，很多人为维护自己的尊严和维护回族伊斯兰习惯法的价值为由被迫走上了抗争的道路。1975年7、8月间发生在云南南部而波及全省，令世人震惊的“沙甸事件”就是一个沉痛的教训。^[35]如何避免类似历史悲剧不再重演，除了要坚决贯彻、执行党的平等、团结、发展的民族宗教政策外，关键是要在回族聚居区实现法治。而回族聚居区实现法治的关键则又是调适回族伊斯兰习惯法与国家法的功能关系，使回族伊斯兰习惯法为国家法治建设积极发挥正功能。

【注释】

[1]马林诺夫斯基著，费孝通译：《文化论》，第8-10页，商务印书馆，1946年版。

[2]〔美〕波斯纳：《法理学问题》，第578页，中国政法大学出版社，1994年版。

[3]〔古希腊〕亚里士多德：《政治学》，第171页，商务印书馆，1965年版。

[4]按照布朗先生的定义，结构是指某种有序的构成部分或成分安排，而社会结构的组成成分或单元是人。

[5]〔英〕A.R拉德克利夫·布朗，潘蛟等译：《原始社会的结构与功能》第13页，中央民族大学出版社，1999年版。

[6]至于结构与功能关系中的过程问题，主要是人类学所关注的焦点，不是法学研究的中心问题。

[7]《马克思恩格斯全集》，第13卷，第8页，人民出版社，1962年版。

[8]《马克思恩格斯选集》，第482页，人民出版社，1976年版。

[9]沈宗灵主编：《法学基础理论》，第37页，北京大学出版社，1988年版。

[10]《马克思恩格斯全集》，第13卷，第8页，人民出版社，1962年版。

[11]张贵成，刘金国主编：《法理学》，第114页，中国政法大学出版社，1992年版。

[12]修义庭主编：《马克思主义法理学》，第81－90页，上海远东出版社，1993年版。

[13]王勇飞：《论法的职能和功能》，载《当代法学》1990年第2期。

[14]卢云主编：《法学基础理论》，第43－52页，中国政法大学出版社，1994年版。(www.daowen.com)

[15]关于必要性和有效性在法律功能中的含义，参见本文第86-87页的论述。

[16]有的学者认为，法律的公共功能不同于法律的统治功能，在各种历史类型的法律中，以及在不同的国家和一个国家的不同历史发展时期，这种社会公共事务和执行公共事务法律的性质与范围很不相同。但法律的公共功能主要体现在以下三个方面：保证人类生存的基本自然条件和社会劳动力的生息繁衍；促进科技教育事业的发展，维护基本生产、生活的稳定秩序；预防社会冲突，解决社会问题，保全社会结构。（赵震江主编：《法律社会学》，第289页，北京大学出版社，1998年版。

[17]黄瑞琪编译：《现代社会学结构功能论选读》，第67页，台湾巨流出版公司，1984年版。

[18]赵震江，付子堂：《现代法理学》，第82页，北京大学出版社，1999年版。

[19]《瞿同祖法学论著集》，第4页，中国政法大学出版社，1998年版。

[20]赵震江，付子堂：《现代法理学》，第187页，北京大学出版社，1999年版。

[21]比如回族伊斯兰习惯法不能直接对特定的回族聚居区之外的与其他民族或群体有关的政治、经济、道德等公共利益或公共社会关系进行调整。

[22]〔英〕G·H·詹森：《战斗的伊斯兰》，第10页，商务印书馆，1983年版。

[23]赵震江，付子堂：《现代法理学》，第247页，北京大学出版社，1999年版。

[24]马林诺夫斯基著，原江译：《原始社会的犯罪与习俗》，第55页，云南人民出版社，2002年版。

[25]《古兰经》，第4章，第59节。

[26]《古兰经》，第16章，第36节。

[27]康有玺译：《布哈理圣训实录全集》，经济日报出版社，1999年版。

[28]马明良：《伊斯兰文化新论》，第54页，宁夏人民出版社，1999年版。②《古兰经》，第3章，第190-191节。

[29]《古兰经》，第2章，第22节。

[30]赵震江，付子堂：《现代法理学》，第360页，北京大学出版社，1999年版。

[31]纳麒：《传统与现代的整合——云南回族历史、文化、发展论纲》，第98页，云南大学出版社，2000年版。

[32]邱树森主编：《中国回族史（下册）》，第576-591页，宁夏人民出版社，1996年版。

[33]杨桂萍：《伊斯兰教对中国穆斯林民族的影响》，载《民族哲学与宗教》，民族出版社，2001年版。

[34]杨桂萍：《伊斯兰教对中国穆斯林民族的影响》，载民族哲学与宗教》，民族出版社，2001年版。

[35]刘树生：《脚步的回声——70年风雨历程见闻杂忆》，第890-912页，中国文联出版社，2002年版。