（二）刑事习惯法

回族伊斯兰刑事习惯法来源于伊斯兰刑法，阿拉伯语称为“乌古巴特”（Ugubate）。伊斯兰刑法基本上被划分为法定罪刑、抵偿罪刑、酌定罪刑三种。

法定罪刑：阿拉伯语为“罕德”（Hander），意为界限、法度，它来源于《古兰经》的具体规定，是“真主的法度”的代称，也有人称之为“胡杜德”，并翻译为“经定罪刑”或“经定刑罚”。^[36]法定罪刑因其来源于《古兰经》的具体规定。根据《古兰经》的天启的神圣性、权威性，法官在适用具体规定时只能依律而断，无权对其加以改变。法定罪刑主要适用于私通、诬陷私通、酗酒、偷盗、抢劫、叛教这六类由《古兰经》这部最高法律经典确定的犯罪。

私通罪在伊斯兰法律哲学中被认为是乱人血统，败坏道德的大罪，所以被列在法定罪刑之首。^[37]对私通罪的处罚也非常严酷，通常对已婚男女犯私通罪者先处一百鞭刑，然后以乱石击毙；对未婚男女犯此罪者，判处一百鞭刑，并处流刑一年。当然因为对私通罪的处罚非常严厉，因此对该罪的认定非常严格，程序也较为复杂。

偷盗罪在《古兰经》第5章第38节中专门做了规定。偷盗罪的构成需要具备这样几个条件：一是以秘密方式窃取他人财物；二是所窃取财物的价值超过10枚银币（约折合四分之一“迪纳尔”）；三是偷盗者已达法定刑事责任年龄、且行窃时理智健全；四是偷盗者具备犯罪的主观故意；五是偷盗者并非因贫困而行窃或所盗窃的财物并非为其父亲所有；六是偷盗者不是在干旱或其他灾荒之年行窃。对此类罪所处的刑罚是断手。从具体规定来看，对偷盗罪所处的刑罚是严厉的，但事实上执行断手刑的并不多见，断手刑在更多意义上只具有警戒和威慑作用。例如，伊朗伊斯兰共和国现行刑法对构成犯罪的偷盗行为是这样处罚的：凡盗窃受严密保护的四分之一“迪纳尔”^[38]以上现金，或盗窃价值相当于四分之一“迪纳尔”以上财物，且有两名公正的穆斯林指认、作证或偷盗者自己招认的，才构成偷盗罪；偷盗上述财物两次者，断其右手的手指，留下右手大拇指和手掌。^[39]

凡穆斯林饮酒被人看见或被人闻到酒味或已到醉酒程度的，定为酗酒罪；犯酗酒罪者处鞭刑80。^[40]

凡告发贞洁的妇女而不能举出四个男子为见证者即构成诬陷私通罪。^[41]构成诬陷私通罪者处鞭刑80，并处永远剥夺犯罪人的作证资格。这是一项旨在保护女性名誉权的规定。(www.daowen.com)

对于拦路抢劫，杀人害命者构成抢劫罪。抢劫财物达到偷盗罪金额（10枚银币）以上者要处以断右手，削左脚的刑罚。

一个穆斯林在言行上公开背叛伊斯兰教的基本信仰和宗教制度的，包括公开亵渎真主、《古兰经》和先知的行为构成叛教罪。对犯叛教罪者（如果是男人）一般分两种情况处罚：如果是出生在有伊斯兰教信仰的家庭中者，处以死刑；如果是非穆斯林皈依伊斯兰教后叛教的，首先要劝其悔过、回归，若属执意不从者，处以死刑。对妇女犯叛教罪者，判处终身监禁，而且要执行在每天礼拜时处以鞭笞的附加刑。^[42]叛教罪有两个构成要件：一是有明确的犯罪动机；二是犯罪者必须是理智健全的成年穆斯林（包括异教徒皈依伊斯兰教者）。

抵偿罪刑：《古兰经》第5章第45节规定：“以命偿命，以眼偿眼，以鼻偿鼻，以耳偿耳，以手偿手；一切创伤，都要抵偿。”^[43]伊斯兰刑法还规定，杀人者承担抵偿罪应根据犯罪情节来加以确定：对故意杀害他人生命者必须偿命；对于过失杀害他人生命者经被害人的法定监护人或被害人的家属、宗族同意，可以通过以致害方向受害方支付血金（赔偿金）的方式免予犯罪追诉及刑罚处罚。抵偿罪刑兼具法定罪行和酌定罪刑的特征。

酌定罪刑：这类犯罪和刑罚是相对于法定罪刑所作出的规定，它是指在《古兰经》和“圣训”中均没有作出明确的规定，但实践中又已出现的违反《古兰经》或“圣训”的原则规定之犯罪行为，需要由法官自己灵活判处刑罚。凡属违犯禁令或拒绝履行法定义务，而又不适用法定刑和抵偿刑的轻微犯罪行为，可以处以酌定刑。酌定罪刑的适用必须坚持这样几个原则：一是酌定刑的适用范围主要限于普通的违法刑事案件，比如违反饮食禁忌法吃禁食之物、毁约（不履行合同、约定）、侵吞孤儿财产、欺诈、拒绝作证或作伪证、高利盘剥、私闯民宅、私自刺探他人隐私等等；二是定罪和量刑必须以《古兰经》和“圣训”的基本精神和要求为前提，并不得突破《古兰经》、“圣训”的基本原则；三是判处的刑罚不得突破法定刑的幅度、范围。

值得注意的是，现代回族伊斯兰刑事习惯法在对伊斯兰刑法的遵守和执行的过程中出现了与信仰习惯法、饮食习惯法、丧葬习惯法等其他习惯法不一样的现象。由于我国现行刑法对犯罪行为实行的是国家追诉主义，对犯罪问题的处理被视为国家既定职权的一部分，对这部分职权的行使不允许任何国家法定职能部门以外的其他任何组织或个人介入、分享。因此，如果回族伊斯兰刑事习惯法对伊斯兰刑法的内容全盘接受的话，势必造成对国家现行刑法规范的突破。例如，我国刑法对通奸行为并不视为犯罪，只是将其置于受道德规范约束的层面，而伊斯兰刑法则将通奸行为视为大罪。另外，刑罚的执行方法也不一样，伊斯兰刑法的刑罚方法主要有乱石击毙、鞭笞、斩手、削足、流放等，而这些刑罚方法并不为我国刑法所认同。此外像抵偿罪行和酌定罪行这两类罪行，在中国这种非伊斯兰主流社会中也没有其执行的社会基础。因此，回族伊斯兰刑事习惯法为了避免与现行国家刑法的冲突，放弃对伊斯兰刑法的执行。于是回族伊斯兰习惯法对伊斯兰刑法的继承主要便主要体现在思想和观念层面，比如对于什么是“哈拉里”和“哈拉姆”（即合法与非法）、什么是罪与非罪的观念等。

在回族的实际生活中我们可以发现，伊斯兰刑法的观念和价值取向在普通回族民众中的影响仍然根深蒂固。这说明，放弃执行并不是说回族伊斯兰刑事习惯法已不存在。在回族的日常生活中，人们对一种行为性质的评判，往往首先是援引伊斯兰刑法的规定对其进行罪与非罪的判断，然后才来考虑这种行为的好与不好。例如，如果一种行为属于伊斯兰刑法规定的犯罪行为（比如通奸行为），在回族的传统观念中那就是最严重的违法行为，是干“尔灶卜”（即犯罪），大家对这种行为会进行一致的谴责、唾弃，对行为者本人也会避而远之，甚至会因此而与之断绝来往。而对于像偷盗、抢劫、杀人、故意伤害、走私、贩卖毒品等犯罪行为，因回族伊斯兰刑事习惯法的具体规定与国家现行刑法的规定具有一致性，更为普通回族民众所不齿。正如本文前述内容中所谈到，如今一些回族聚居区的民间宗教权威已经通过对伊斯兰教法中的“公议”和“类比”的实际运用，创制出了一些来源于伊斯兰刑法的新的习惯法规范，比如对于因实施毒品犯罪行为以及其他一些严重危害社会的犯罪行为而被执行死刑者，禁止为其“站者那则”，这种具有明显惩罚性质的规范可以视为是回族伊斯兰习惯法对伊斯兰刑法的继承和创新。此外，普通回族民众对于符合伊斯兰刑法规定要件的那些“犯罪行为”往往会产生一种共同心理，那就是希望这些在“现世”得不到惩罚的行为在“后世”受到惩罚。这种特殊的族群心理，每当阿訇在清真寺讲“卧尔兹”（即宣教、释法）时表现得最为明显，当阿訇引经据典，旁征博引地对某些回族群众中出现的不良社会行为（主要是被伊斯兰刑法视为犯罪的行为）进行批评、教育、谴责时常常会引来听众热烈的掌声和叫好声，很多人听到激动之处通常是热泪盈眶！听到难受之处则是咬牙切齿！都在以一种不同寻常的方式从内心深处判断并表达着自己对是非、对错、善恶的态度和责任。这种强烈的心理共鸣其实就是回族伊斯兰刑事习惯法从行动中的习惯法向思想上的习惯法转化的一种特殊表现，这也正是回族伊斯兰习惯法得以在回族民众中享有强大生命力的基础。