从法律人类学的角度来看，习惯法源于习惯，而习惯则源于人们对自然的各种想像和知识，源于各种“风土人情”，更直接的说就是源于人们的生活方式，“因为习惯法原本就是人民生活方式的一部分[7]。之所以说习惯法源于自然，源于生活，一方面是因为习惯法并非是某个有确定权威的立法者（包括国家或其他组织）的意志与理性的创造，而是凭借人们在日常生活中对习惯长期依赖和维护并加以提升而固定下来的一种内控性的生活秩序；另一方面，习惯法来源于自然既指实际的生活秩序，也包括山川风物和民俗人情。[8]也正是在这个意义上我们才将习惯法称之为“活法”。那么习惯又是怎样形成的呢？一般认为习惯直接来源于社会生活中的各种禁忌（即人们对自然和社会的各种想像和认识）。“禁忌之所以能够演变为习俗中的重要内容，原因在于禁忌本身就具有习俗的一些特征，即能反复体验，有固定的行为模式，凭借鬼神和公共权力的权威发生约束力等等。在诸多的原因中，长期的反复体验及实践，并在一定的活动中加以固定，是禁忌成为普遍遵守、代代相传的习俗的最重要的原因。”[9]可以说，习惯（或习俗）正是依靠从禁忌中获得的这种经反复实践的神秘内心体验所形成的特殊规范力量才得以向习惯法提升的。弗洛伊德所说：“随着文化形态的改变，禁忌成为一种有它自己基础的力量；同时也渐渐地远离了魔鬼迷信而独立，它逐渐发展为一种习惯、传统，而最后则变成了法律。[10]于是通常认为在禁忌、习惯和习惯法之间就形成了这样一种发展关系：从禁忌→习惯→习惯法，即禁忌是习惯形成的前奏，而习惯则是形成习惯法的内涵和基础。
习惯与习惯法相比在很大程度上其调整层次和强制力低于习惯法，但它却是人类对自身外部行为自觉调整的开端。确切地说，习惯应该是指人们在长期的社会生活中因受自然环境或自然规律的影响自发形成、自然习得或在文化传播过程中对外来文化自觉遵守所形成的某种群体性的行为模式或行为规范。“它不仅靠报应或惩罚来予以维护，而且靠人们内心的自愿和对做出与众不同的行为而遭非议的畏惧心理得以保持和推行。除此之外，习惯更多的是应然的行为。它指导人们做出某种行为，而不是一味地禁止人们做出某种行为。”[11]习惯之所以能上升和发展成为习惯法就是因为它本身已经蕴含着“法”的最一般的逻辑性规范要素，只不过在它还没有被赋予强制性以前仍然只能停留在习惯层面上。一旦习惯被某种公共性的社会权威加以认可、采纳或引用，那么也就预示着习惯已经获得了在实际社会生活中被人们遵守和执行的强制力，于是从这个时候起习惯就上升到“法”的层面上来了：当习惯被民间权威予以确认和强化以后，它就转化为习惯法；而当习惯被国家权威（主要是立法机关）予以认可或引用时，它则直接上升为国家法的一部分。与习惯和国家法比较而言，习惯法具有以下几个特征：
首先，习惯法具有习惯的特性，但并不等同于习惯。同时它又是一种不同于普通社会习惯的自发性的规范体系。习惯法的习惯特性主要表现为：第一，习惯法是习惯制度化的结果，也即习惯法是由习惯演化、发展而成的。习惯法的内容和形式均具有习惯的“乡土”特色；第二，习惯法的实施有赖于普遍性的社会习惯作支撑；第三，习惯法的强制性除了来源于普遍的社会习惯固有的物质强制外，主要来源于习惯特有的心理预期或约束。
其次，习惯法具有法的一般规范功能和特征，但它不属于国家法的范畴，它是一种独立于国家法体系之外而存在的民间规范体系。习惯法与国家法一样具有权威性、规范性和强制性，对人们的行为同样起着指引、评价、教育、预测和惩罚功能。习惯法通常通过模仿国家法的运行方式，对其所赖以存在的社会中的群体产生规范作用。习惯法虽然不具有与国家法一样的国家机器化（或国家暴力化）的强制性，但它具备了与国家法类似的规范要素，是一种“活的法”“天然的法”或“行动中的法”。习惯法与国家法的区别主要表现为：第一，两者的制定或形成方式不同。习惯法是人们在共同的生产、生活中出于共同的生活习惯，为保证自身社会的团结、稳定而约定俗成的，而国家法则是为实现阶级统治的利益或达到社会控制的目的，由国家制定或认可的；第二，两者体现的“法律意志”不同。习惯法体现的是一定民间组织或社会群体的公众意志，而国家法体现的是统治阶级的国家意志；第三，两者的强制方式不同。习惯法依靠“身体的或心理的”强制力的可能性保证实现其强制力，而国家法则依靠诸如军队、警察、监狱、法院、检察院等国家暴力机器实现其强制力。(www.daowen.com)
最后，从法的表现形式来看，习惯法既有成文法的形式，又有不成文法的形式。一般认为人类社会初期的习惯法是不成文法，但后来随着社会的发展出现了成文的习惯法。近现代社会的习惯法既有成文的形式，又有不成文的形式。比如，《古兰经》和“圣训”就是回族伊斯兰习惯法中典型的成文法表现形式，而像丧葬习惯法中搭救亡人的“做三周、五期”或为亡人“做身后善事”的具体规定就是不成文的回族习惯法。又如，我国很多少数民族的民族习惯法既有以传统的“议榔”“立款”“埋岩”“修谱”“修约”“树匾”“立牌”等形式表现的成文法，又有通过言传身教，以口耳相传、行为演示等形式表现的不成文法。所以，无论是习惯法还是国家法，它们都有成文法和不成文法两种表现形式。有的学者认为习惯法的代名词就是不成文法，而成文法的代名词就是国家法，其实这种观点是不对的。事实上，不成文法并不是习惯法的唯一对应概念，而成文法也并不是国家法的唯一对应概念。[12]
如果要给习惯法（Customary Law）下一个具有普遍意义的定义的话，那么它应该是指具有共同生活方式的特定社会群体在遵守共同的生活秩序（习惯）的基础上所形成的一套主要是靠民间公共权威加以维系的行为规范体系。这种规范体系可以被划分为两部分：一部分是已经被国家立法机关认可、采纳或引用，并且依靠国家权威来维系而上升成为国家法中的一部分的习惯法（这部分习惯法一旦被纳入国家法体系之后因其丧失了依靠民间权威加以维系的特性，也就不再是普通意义上的习惯法，当然这毕竟只是很少一部分）；另一部分则是以民间权威来维系的，虽不具备国家法的特殊强制威力，但它却独立于国家法之外，以类似于国家法律符号的形式规范着人们的社会生活秩序的习惯法，也有学者将这部分习惯法称之为“民间法”。[13]被称为“民间法”的这部分习惯法因其来源和表现形式的不同往往又被冠之以宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法、少数民族习惯法等。[14]
确切地说，回族伊斯兰习惯法是指回族因全民信仰伊斯兰教过程中，将以《古兰经》和“圣训”为主要内容的伊斯兰教法（包括伊斯兰教的教义、教规、礼仪等内容），以及将运用“公议”和“类比”推导出来的法律论断固化为本民族的生活制度（即习惯）后通过民间宗教权威予以保障所形成的一整套内控性的生活秩序规范体系；它是一种回族人思想上理解、行动中实践的中国回族式的伊斯兰法。为什么这样说呢？按照文化人类学的观点来看，作为外来文化的伊斯兰教和伊斯兰法，它们在中国境内的传播过程其实也就是一个文化变迁的过程，因为伊斯兰教和伊斯兰法有一个中国本土化的实践过程，而在中国本土化的实践过程中它又有回族化、维吾尔族化、塔吉克族化、塔塔尔族化、哈萨克族化等民族化经历（甚至包括蒙古族化、藏族化、白族化、傣族化的经历）。所以，它们在保持伊斯兰基本要素的前提下，必然要融入中国传统文化（包括少数民族文化）的诸多要素才能在中国生长，也只有这样它们才能被中国的主流文化所接受，并最终成为中国主流文化的有机部分。需要申明的是，笔者并非有意要混淆民族和宗教的界限，只是在回族与伊斯兰教的相互关系中，什么是宗教的东西，什么是民族的东西，有时确实难以区分。所以，历史以来在回族与伊斯兰教的关系上，就形成了一种将回族与伊斯兰教相互等同的看法，不仅回族有这种自我意识，其他民族也有类似看法（比如解放前直至解放初期，伊斯兰教在中国一直被称之为“回教”就是一个实例）。对此，包括党和国家的老一辈领导人毛泽东、周恩来等同志也认为回族民族性的外在表征就是伊斯兰属性，他们在论述回族问题时曾多次谈到回族是一个全民信仰伊斯兰教的民族。[15]本文之所以选用“回族伊斯兰习惯法”这一提法，主要是出于对概念把握的准确和论述的方便考虑的，不一定很恰当，但是它有利于表达出回族伊斯兰习惯法的本质特征，也有利于将回族伊斯兰习惯法与其他少数民族习惯法加以区分和比较。目的是希望能运用法学和人类学的观点和方法，对伊斯兰法与回族的关系、回族伊斯兰习惯法与国家法的关系，以及回族伊斯兰习惯法的价值、功能及其在回族聚居区现代化进程中的作用作一些尝试性的探讨。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
