一、回族伊斯兰习惯法的来源

回族伊斯兰习惯法的形成根源于伊斯兰教在中国的传播，来源于伊斯兰法的中国本土化。伊斯兰法实现中国本土化的过程是一种外来文化向中国本土少数民族文化演进的历程，而具有伊斯兰文化属性的回族等少数民族习惯法的形成是伊斯兰法实现中国本土化的主要标志。当然，伊斯兰法的中国本土化是伴随着伊斯兰教的中国本土化而实现的，因为伊斯兰法中国本土化毕竟只是伊斯兰教中国本土化体系的一个组成部分，而且，它最初也主要是为伊斯兰教实现中国本土化而发挥功能的。伊斯兰教中国本土化的直接结果是在中国境内形成了回族、东乡族、撒拉族等内地多个全民信仰伊斯兰教的少数民族以及对后来全民信仰伊斯兰教的维吾尔族、塔吉克族等西北多个少数民族起到了整合和提升作用。从伊斯兰法在中国的历史发展来看，中国境内信仰伊斯兰教的各个少数民族所固守的伊斯兰法实际上已经转化成他们本民族的民族习惯法。这些伊斯兰性质的少数民族习惯法既根源于传统意义上的伊斯兰法（即伊斯兰教法），又有别于现代意义上的伊斯兰法。在此，有必要对伊斯兰法作简单的概念分析。

伊斯兰法有狭义和广义之分。狭义的伊斯兰法也即通常所说的伊斯兰教法，它是指以《古兰经》和“圣训”为内容，以“公议”和“类比”为创制法律的方式，以特殊社会关系（即以人与真主之间的宗教信仰关系和婚姻、家庭、继承等私人身份关系）为调整对象，为虔诚的穆斯林在宗教信仰和私人身份领域（也有学者称之为私法领域）^[1]内必须遵行的一整套宗教义务规范。它主要是穆斯林遵守伊斯兰教信仰的行为准则和从事日常社会活动的一种内控性的生活秩序，主要依附于伊斯兰教的传统教义与学说而存在，因此，狭义的伊斯兰法（即伊斯兰教法）又被称为传统伊斯兰法。广义的伊斯兰法则是泛指以伊斯兰教法为准则和核心而发展起来的通行于现代伊斯兰社会或穆斯林聚居群体中的全部法律制度的总称。它除了以特殊社会关系（即以人与真主之间的宗教信仰关系和婚姻、家庭、继承等私人身份关系）为调整对象外，还以现代国家中的各种社会关系为调整对象。它包括政教合一的伊斯兰国家在伊斯兰教法的基础上形成的国家法和在非政教合一社会形态下的穆斯林聚居人群中具体实践的具有民族或地方特色的伊斯兰习惯法（如中国回族、维吾尔族伊斯兰习惯法等）两部分。广义的伊斯兰法对社会关系的调整范围和调整方法比伊斯兰教法要广泛得多，它的内涵和外延都有别于传统伊斯兰法，同时，它主要以现代政教合一的伊斯兰国家政权为载体，通常又被称之为现代伊斯兰法。通过对伊斯兰法发展史的了解我们可以知道，在古代阿拉伯伊斯兰社会中，伊斯兰法几乎没有广义与狭义之分，伊斯兰教法可以作为当时伊斯兰法的通称。社会发展到今天，由于二战后独立的伊斯兰民族国家纷纷出现以及受伊斯兰法在世界各地发展过程中民族化、地方化不断加强的影响，传统的以《古兰经》和“圣训”为内容的伊斯兰法（伊斯兰教法）通过对其他法律传统和法律制度的借鉴、吸收、改造或移植，以及通过对自身调整非人神信仰关系法律规范的扩展，它早已经发展成为枝叶繁茂的现代伊斯兰法律制度了，通常我们称之为伊斯兰法或伊斯兰法系。伴随着伊斯兰文明的发展，伊斯兰法系已经跻身于世界五大法系之一，并得到了不同法律制度和法律传统的一致认可。所以，在现实条件下再简单地以伊斯兰教法来代称整个伊斯兰社会或穆斯林聚居人群所信守的伊斯兰法律制度已不合适。

由于伊斯兰法被认为是“真主之诫命”，是源于真主“天启”的神圣法律，于是它也就被人们视为一种典型的“属人法”。所谓“属人法”，是指伊斯兰法超越时空对所有的伊斯兰教信仰者——“穆斯林”具有法的效力。从理论上讲，伊斯兰法是专属于穆斯林的法律，任何一个以穆斯林自居的人，无论其身居何地、身处何方，也无论其隶属于哪个民族或群体，他（她）都必须毫无例外地遵守和执行以《古兰经》和“圣训”为基本内容的传统伊斯兰法（伊斯兰教法）。同时，由于伊斯兰法有广义和狭义之分，不同国家、不同民族或不同地域内的穆斯林对伊斯兰法的遵守和执行往往有不同表现：其一是在政教合一的伊斯兰国家（又称伊斯兰教权国家），^[2]穆斯林遵守和执行的往往是广义的伊斯兰法。在政教合一的伊斯兰国家中伊斯兰法被奉为国家意志，它以国家的强制力量（诸如军队、警察、监狱、法院等国家暴力机器）作为后盾，所以它既是人们遵守伊斯兰信仰的宗教规范，又是人们从事社会活动的基本行为准则。其二是在伊斯兰教权国家之外的其他社会形态下的穆斯林聚居群体中，人们遵守和执行的是狭义的伊斯兰法（即伊斯兰教法），它主要成为穆斯林遵守伊斯兰教信仰的宗教规范和穆斯林从事社会活动的一种内控性的生活秩序。与政教合一的伊斯兰国家所形成的国家法相对而言，这种狭义的伊斯兰法基本上处于习惯法的地位（中国的回族伊斯兰习惯法即属此类）。这种习惯法的最大特点就是，一旦穆斯林的行为突破国家法对这种内控性规则的认可，便要受到国家法律的约束和调控，而且，它的强制力是依靠民间的传统宗教权威来保障和凭着人们对宗教信仰的虔诚来实现的。我国民间流行一种观点，认为既然伊斯兰教是一种宗教，那么一切与伊斯兰教有关的法律都可以称为伊斯兰教法，即“伊斯兰教的法律”之意。这种观点似乎有道理，其实并不准确，它只看到伊斯兰法的宗教属性，而忽视了它独特和巨大的包容性和开放性，甚至忽视了其宗教属性背后包罗万象的普通社会属性。目前，我国学界也大都把伊斯兰法和伊斯兰教法混同为一个概念，^[3]这种认识值得探讨。在笔者看来，伊斯兰教法与伊斯兰法间具有密切的联系，但两者并不等同。把伊斯兰教法等同于伊斯兰法的观点主观地夸大了伊斯兰教法的外延，它与伊斯兰法和伊斯兰教法发展的客观实际不相符。伊斯兰教法是一个有特定含义的专用术语，它的内涵和外延都有别于伊斯兰法，对两者有必要加以区分。

首先，它们两者的内涵和外延不一样。伊斯兰教法在阿拉伯语中被称为“沙里阿”（Sharia），其词义是“通向水泉的路径”“应该遵循的常道”，引申为“安拉指引和规定的正道”，是特指真主（阿拉伯语为“安拉”、波斯语为“胡达”）通过《古兰经》向广大穆斯林指明的必须遵循的生活方式，为虔诚的穆斯林在宗教信仰和私法领域内必须遵行的一整套宗教义务规范。其基本内容是关于伊斯兰教的宗教教义和教规的具体规定。它主要以《古兰经》和对《古兰经》起解释作用的“圣训”为内容，并以调整特殊社会关系（即以人与真主之间的宗教信仰关系和私人之间身份关系）为己任。而伊斯兰法则是泛指以伊斯兰教法为准则和核心而发展起来的通行于现代伊斯兰社会或穆斯林聚居群体中的全部法律制度的总称。其内容除传统伊斯兰教法的内容外，还直接或间接地引入了许多现代国家的法律规范（包括通过引进外来法律技术和法律实体所形成的其他法律制度）。它除了对以人与真主之间关系为基础的宗教信仰关系和私法领域内的社会关系这两类特殊的社会关系进行调整外，还对普通社会关系（即公民个人之间、公民个人与组织之间、公民个人与国家之间以及国家与国家之间的关系）进行调整。这个事实可以从传统的伊斯兰国家中并行着两套完整的司法体系（即世俗司法机构和宗教司法机构）得以验证。简单地说，它们两者间具有一种包容关系，即伊斯兰教法的外延比伊斯兰法的外延小，所以伊斯兰教法包含于伊斯兰法当中。

其次，伊斯兰教法和伊斯兰法的法律渊源不同。伊斯兰教法主要以《古兰经》、“圣训”以及伊斯兰教法学家运用“公议”和“类比”推断出来的法律结论为渊源，其表现形式主要有教律（即宗教礼仪、制度）、民事法律、商事法律、刑事法律、遗产继承法、“瓦克夫”（宗教公产）法及宗教法庭审判程序法几类。其内容以伊斯兰教的教规、教义、宗教礼仪为主，主要是关于契约、遗产、婚姻、家庭、刑罚、对非穆斯林的态度、可食之物、宰杀、善待奴隶、作证、法律程序的具体规定。而伊斯兰法除了以上述伊斯兰教法的四大法律渊源为传统外，其法律渊源中还包括不同伊斯兰社会或穆斯林聚居人群依据伊斯兰教法制定的调整世俗社会关系的各种法律规范，因此它的表现形式是多种多样的，它除了有上述传统教法的表现形式外，还有许多现代的法律形式，比如宪法、刑法、民法、商法、海商法、环境与资源保护法、税法、财政法、金融法、对外关系法等，它的内容也不再局限于前述伊斯兰教法规定中的宗教信仰关系和私人身份关系，基本上已经涵盖了现代国家政治、经济生活和日常社会管理、控制中的各个方面。所以，伊斯兰法以伊斯兰教法为内核和特质，伊斯兰教法是伊斯兰法的主要来源和表现形式，但伊斯兰教法并不是现代伊斯兰法的全部内容。也可以这样说，凡是伊斯兰教法的规定都属于伊斯兰法的范畴，伊斯兰法的每一项内容却不一定都属于伊斯兰教法的规定。(www.daowen.com)

其三，两者调整社会关系的范围不一样。伊斯兰教法所调整的社会关系的范围比伊斯兰法狭窄。伊斯兰教法主要调整宗教信仰关系和私法领域内的特殊社会关系，包括人—神信仰关系和婚姻、家庭、继承、瓦克夫等私法领域内的社会关系。^[4]伊斯兰法除了将伊斯兰教法所调整的这些特殊社会关系作为调整对象外，还以国家主权和国家管理职能为中心的公法领域内的社会关系为调整对象，比如宪法关系、行政法关系、刑事法律关系、民事法律关系、诉讼法律关系、商事法律关系、劳动法律关系、国家对外法律关系等。

其四，两者的管辖（或效力）原则不一样。伊斯兰教法以“属人主义”为管辖原则，它对所有伊斯兰教的信仰者（穆斯林）都具有约束力，凡属穆斯林，不论他们身处何地，也不论他们归属于哪一个民族或哪一个国家，遵守伊斯兰教法的规定就是他们的“天命”。而伊斯兰法的管辖原则除了包含伊斯兰教法的内容外，它对以国家主权和国家管理职能为中心的公法领域内的具体的人或事以“属地主义”为原则进行管辖。也就是说，不同伊斯兰国家的伊斯兰法中除伊斯兰教法的内容对相同的人或事可以互相具有法律溯及力外，其他公法领域内的法律规范对不同国家内相同的人或事基本上互不适用。如伊朗的宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、对外关系法只对伊朗本国适用，而沙特的宪法、国籍法、海商法、刑法、民法、诉讼法只对沙特适用，对其他伊斯兰国家或非伊斯兰国家的穆斯林不适用。

最后，两者的调整方法不一样。伊斯兰教法对特殊社会关系的调整主要是运用宗教的力量，如个人宗教权威（逊尼法学派中的穆夫提、大穆夫提、总穆夫提和什叶法学派中的阿亚图拉、大阿亚图拉、伊玛目等个人权威）、宗教警察、宗教法院等宗教司法机构或宗教组织等予以保障和实施。伊斯兰法对社会关系的调整方法除了包含上述伊斯兰教法的调整方法外，对以国家主权和国家管理职能为中心的公法领域内的具体的社会关系的调整更多的则是运用现代国家的职能管理方式进行。

从法律起源上来说，回族伊斯兰习惯法直接来源于伊斯兰教法。而伊斯兰教法则是伊斯兰教的制度化、原则化。伊斯兰教本身具有的规范属性使得它的教义与教法相同一，在这种情况下，接受伊斯兰教便等于接受和遵守了伊斯兰教法。然而，中国回族的形成很复杂，从族源上来看既有域外来的人（商人、军人等），又有中国境内多个民族的成分，这些人的文化背景不一样，但却形成了一个民族，在这其中，应该说因伊斯兰教育文化需求而产生的认同感起到了十分重要的聚合作用。对回族来讲，伊斯兰教不仅是一种宗教，而且是一种生活方式、社会制度和一种独特的文化传统。回族社会中，诸如政治、法律、经济、文化等各个社会构成要素以及家庭生活，包括个人的出生、财产继承、婚姻关系、丧葬习俗、处世之道、饮食禁忌、生活习惯等，无一不与伊斯兰教法有关。“回教，唐时叫作大食法”^[5]，这里所称的“大食法”就是我们今天所讲的狭义伊斯兰法（伊斯兰教法）。中国史书中最早对伊斯兰法进行记载的是唐代杜环所著的《经行记》，在此书中他记述道：“……无问贵贱，一日五时礼天。食肉作斋，以杀生为功德。……断饮酒，禁音乐。人相争者，不至殴击。又有礼堂，容数万人。……率士禀化，从之如流。法唯从宽，葬唯从简。……其大食法者，以弟子亲戚而作判典，纵有微过，不至相累。不食猪狗驴马等肉，不拜国王父母之尊，不信鬼神，祀天而已。其俗每七日一假，不买卖……”“从此至西海以来，大食波斯参杂居止。其俗礼天，不食自死肉及宿肉，以香油涂发。^[6]杜环对伊斯兰法的描述尽管还有诸多不太准确之处，但毕竟是他首次将来自遥远的异国他乡的伊斯兰法律介绍给国人，让国人初识何为伊斯兰教以及伊斯兰教的基本行为规范和法度等诸多与伊斯兰有关的基本问题，其历史意义不言而喻。

值得注意的是，当伊斯兰法作为一种外来文化在中国传播之初，它有一个被中国的信仰群体运用中国传统文化进行“再解释”（reinterpretation）的过程，经过这种本土文化对它的再解释，使伊斯兰文化中的固有特质和文化丛经过传递后与它们原来的形貌基本能保持一致。但它们总会在形式、功能和意义上发生变化以适应接受文化的特殊需要。当伊斯兰法被中国当权者或国人所接受时，实际上已经被中国的传统文化进行了“再解释”。于是，伊斯兰法在中国回族化过程中也就出现了其形式、功能甚至意义的变迁。中国回族对它的理解、遵守和执行也在一般的共性之下表现出了特殊的个性，变迁的结果就是导致了具有鲜明民族特征的回族伊斯兰习惯法形成。