GPA诸多的例外适用设定表明实施非歧视原则存有相当大的选择空间,它使得无论是GPA成员还是非成员,根据本国实际竞争能力规定政府采购范围成为可行。GPA的优惠和例外给了各成员特殊的适用幅度,直接影响到成员及国内政府采购市场准入控制,各成员可以根据本国的经济现状,确定其实施GPA的条约义务及政府采购准入体系的具体次序和标准。(30)
制定政府采购相关法律、法规以确立产业选择条件下的保护原则,可使政府采购既符合国际惯例、又最大限度实现政府采购的政策功能目标,促进国内产业结构优化,有效地保护国内产业。因此,我国应充分运用GPA没有限制的准入保护方式,系统地立法以实现经济发展的目标。
在确立外国供应商的准入条件时,各国或地区法律均有保护功能。在这一范围内可采取的具体措施主要有采取相对独立的国内或地区立法机制对外国供应商不同于本地供应商之处予以明确规定,以及设定适宜的政府采购准入门槛价等。实行倾斜性策略,有效保护国内或地区产业主要是指在不违背GPA规则的情况下,对国内或地区供应商和产品实行优先的政府采购政策,从而有效地保护和促进国内或地区产业发展。具体措施主要包括以下方面。
12.4.1 明确规定本域保护原则和标准,在某些领域禁止采购外国产品
GPA在非歧视原则框架内,成员并没有完全改变优先购买本国或本地区产品、服务等的立场,各国或地区法律可以根据本国或本地区经济水准确立开放程度,兼顾政府采购的社会性目标和经济性目标。国内或地区立法以透明度原则公开准入标准并不违背协定非歧视要求,GPA成员通常采取相对独立的国内或地区立法机制对外国供应商的资格审查制度、外国供应商的采购形式和采购程序、外国供应商采购的不同于本地供应商的文件格式等以国内或地区立法形式予以明确规定,并以此为主要依据进行GPA的双边谈判。
在确立外国供应商的准入及准入条件时,各成员均有保护功能。欧盟、加拿大和挪威等国根据农业支持计划,把农产品的政府采购排除在GPA之外;欧盟和瑞士排除了附件1和2中的实体签订的有关饮用水、能源、交通以及电讯的合同;以色列把卫生部采购的一些产品排除在GPA之外;日本排除了附件3中规定的公共电力通讯设备采购;韩国排除了卫星设备的采购。再如,澳大利亚政府实行供应商注册制度,该制度规定,在1 000万澳元以上的重大采购项目中,采购部门必须在招标中列明采购项目对产业发展的影响,而且必须是来源于注册名单中的供应商才有资格参加竞标;在筹备2000年奥运会时,澳大利亚规定所有场馆必须由本国企业承建。日本的一些地方政府规定,政府需用的办公设备、汽车、计算机、电缆、导线、机床等不得采购外国产品(吴大军,1999)。
此外,根据《GPA2006修订本》第3条“协定例外”第1款规定,在特殊情况下,“对武器、弹药或战争物资采购,或对国家安全或国防目的必要的采购”等原因禁止或限制外国供应商进入,也不违背GPA。另外,上述修订本还明确规定了可以适用协定例外的情形:缔约方为保护公共道德、秩序或安全的需要;缔约方为保护人类、动植物生命或健康的需要;缔约方为保护知识产权的需要;或因保护残疾人、慈善机构或劳改人员的相关产品或服务的需要。GPA成员常以国家安全、保护环境、保护知识产权和保护特殊群体需要等上述协定例外条款为由,通过国内或地区立法、制度和程序,禁止或限制外国供应商进入本国或本地区政府采购市场,从而把国家利益和本国或本地区企业的利益严密地保护起来。美国在此方面的做法尤为明显。美国很早就认识到了信息安全与国家利益的紧密联系,采取了一系列措施来加强其信息产业在全球的垄断地位,并对信息产业实行严格的控制。
与美国的做法相比,我国政府采购的“开放性”值得我们认真反思,尤其在IT领域。软件是一个国家信息产业的灵魂,是驱动与控制由计算机硬件、外围设备组成的计算机系统运转的中枢。在信息社会的今天,软件产业对一个国家的意义是战略性的,尤其与国家安全、信息安全密切相关。可以说,软件业是国家安全的基石,但目前我们的“灵魂”很大程度上还捏在别人手心。改革开放以来,我国要害政府部门的成千上万台核心设备都是从外国购买的,包括我国的中央银行和其他国有银行(刘慧,2006)。这种信息安全方面的隐患给政府采购提出了一个要求,那就是政府采购应尽可能采购国货,尤其是敏感部门使用的产品,绝不能给信息安全留一道“后门”。“联想安全门事件”给我国的政府采购国家安全问题敲响了警种,我们应该学习美国对国家信息安全的敏感和谨慎意识,作为独立的发展中大国,我国亟须建立自己的完整国家信息安全体系。相信只要通过政府采购给国产软件营造出一个适合生存的环境,国产软件一定能充分发挥主场优势。
“联想安全门事件”除了给我们上述启示外,还应看到在政府采购中有利于维护国家利益的规则和相应机制的建立及其有效运作的重要性。“联想安全门事件”中,政府职责部门的主动介入是很多问题得以顺利运作的前提,从美中经济安全评估委员会、美国众议院拨款委员会,到美国国务院负责外交安全的助理国务卿出来表态,以及美中经济安全审查委员会主席主动的介入,这几个部门或机构间的合作所构建的政府工作机制(秦志龙,2006),也是我国目前政府采购管理机制中所欠缺的。
我们应抓紧政府采购市场开放之前的时间,充分借鉴国际的通行做法,例如,实行供应商资格审核制或注册制度。在利用立法手段规范我国政府采购市场的同时,对国内的企业加以适当的扶持和保护。此外,我们可以针对符合GPA协定例外条款规定的尚不能与国外供应商抗衡的国内产业,尽快制定对其予以扶持和保护的措施。
12.4.2 设定适宜的政府采购准入门槛价
政府采购准入门槛价的设定不宜过低。门槛价的确定对于一国政府采购实现本国利益有直接意义,如果政府采购数额起点偏低,采购竞争范围就会扩大,经济领域的一些特殊保护要求可能无法实现,因此,门槛价的确定应避免低起价的做法。
GPA允许不同性质的项目采用不同的门槛价,由于各成员自身情况不同,各成员在具体确定门槛价时存在较大差异,各国或地区法律可根据采购进口项目的性质定出采购价基础。门槛价的标准可随不同层次的政府采购和不同的采购实体而有所不同。按照GPA规定,缔约方的中央政府采购货物和服务合同的门槛价为13万SDR,工程采购合同门槛价为500万SDR,但该协定并未统一严格限定地方政府的采购数额,因此,在准入的环节上,成员可通过谈判确定不同的地方政府采购的起价。从各国实践看,通常是地方政府采购的起始数额高于中央政府的起始数额。(31)如美国、欧盟、加拿大,中央政府的“门槛价”均按照GPA规定执行。货物与服务的“门槛价”,美国地方政府为35.5万SDR,地方下属机构则为25万SDR;欧盟地方政府为20万SDR;加拿大地方政府和其他公共组织的均为35.5万SDR(刘慧,2003,p.118,p.119)。上述国家或地区的工程采购,地方政府和中央政府采购“门槛价”均按照GPA规定执行。再如,韩国在GPA上签字后,即根据自己的承诺对国内法进行了修改补充,明确规定42个中央政府部门、15个地方政府部门和20多个政府投资企业为该协定的适用范围。其中中央政府部门500万SDR的工程采购、13万SDR的货物和服务采购须采用国际招标方式进行;而地方政府部门国际招标的“门槛价”则规定为1 500万SDR的工程采购、20万SDR的货物和服务采购;政府投资企业则规定为1 500万SDR的工程采购、45万SDR的货物和服务采购。但根据韩国法律规定实行单一来源采购的项目,专门针对中小企业的采购、农产品、水产品和畜牧产品采购,国防采购以及已承诺开放的服务以外的所有其他服务采购等,则不实行国际招标(全国人大政府采购立法考察团,2002;李丽,2005)。
我国《政府采购法》第八条规定“政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。”在设定政府采购准入门槛价的问题上,我国存在地方政府采购和政府下属机构的政府采购门槛价过低的现象。例如,根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位2011—2012年政府集中采购目录及标准的通知》,政府采购货物或服务的项目,单项或批量采购金额一次性达到120万元以上的,必须采用公开招标方式。政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行,200万元以上的工程项目应采用公开招标方式。(32)地方政府采购规模在全国位居前列的上海市,其《2012年政府采购集中采购目录和采购限额标准》规定的政府采购公开招标数额标准是,预算金额超过100万元的各类货物、预算金额超过200万元的各类工程和预算金额超过100万元的各类服务。(33)《北京市2012年政府采购集中采购目录及标准》中规定的政府采购公开招标数额标准是,货物或服务类为单项或批量采购金额一次达到100万元以上(含100万元),工程类按照北京市有关规定执行。(34)《天津市2012年政府集中采购目录和采购限额标准》中规定的政府采购公开招标数额标准是采购金额100万元以上的货物,采购金额50万元以上的服务,工程公开招标数额标准依据建设行政主管部门管理规定执行。(35)《四川省2012—2013年政府集中采购目录及采购限额标准》规定,省级政府采购货物类(交通工具除外)和服务类项目预算单项或批量一次性达到80万元以上的、工程类项目预算达到200万元以上的必须公开招标。(36)《湖南省2012年政府集中采购目录及政府采购限额标准》规定的采用公开招标方式采购的具体数额标准为,50万元以上的单项或者批量货物,30万元以上的单项或者批量服务和100万元以上的工程项目。(37)
这意味着未来我国经济较发达省市的政府采购市场一旦开放,则上述所列超过门槛价的政府采购市场将向缔约方开放,这样的规定对于保护本国企业而言是极为不利的,也不符合国际通常做法。因此,我国在地方政府机构和政府下属机构的政府采购最低限度的规定方面,应将这一个门槛规定到较高的金额,以有利于保护国内市场。
政府采购的门槛价要体现政府采购制度本身的政策意图,并随着财政经济形势的变化作适时的调整。此外,由于我国各地区之间的财政状况及经济发展水平存在较大差异,因此,各地政府采购限额标准的制定也不应搞“一刀切”。经济发达的东南沿海等省份,限额标准可以高些;而经济不发达的中西部及西南地区省份,限额标准就须制定得低一些。
除了借鉴经济发达成员经验外,我们还应该充分运用GPA对发展中成员特殊与差别待遇的规定,在其他缔约方允许的前提下,按照时间表在过渡期内采用更高的门槛价的过渡性措施。(38)
【注释】
(1)参见第4章和第12章12.2。
(2)Arie Reich.Magor Development in Israel’s Public Procurement Law:A New Era in International Tender.The International Association of Jewish and Jurist,1996(9):25.
(3)具体做法参见第11章11.2。
(4)另一项内容是贸易技术壁垒。
(5)Hoekman.The WTO’Government Procurement Agreement.Public Procurement law Reviw,1998(4): 79.
(6)Commission Communication.Public procurement in the European Union.XV/5500/98-EU,Brussels,1998-3-11.
(7)General Service Administration,简称GSA.
(8)英文全称为Supplement to the Official Journal,中译名为《欧盟官方杂志增刊》。
(9)英文全称为Tenders Electronic Daily,中译名为《电子标讯日报》。
(10)充分竞争的含义是完全排除采购决策中的非市场因素,排除政府的直接干预和其他社会成员的个人干预。
(11)《政府采购法实施条例》(征求意见稿)第十条在例外方面的规定存在“规定不全”和“规定不够”的问题。就“规定不全”而言,只规定了“无法以合理的商业条件获取的”含义,但没规定相应“无法获取”的含义,也没规定需要由行政法规特别规定的事项;在“规定不够”方面,“商业条件”只是提及报价存在规定过窄的不足。
(12)所谓政府采购透明度原则(transparency),是指有关政府采购的立法、政策、程序和采购活动等各种信息和环节都要公开,并保证其能及时获得了解或查证。(www.daowen.com)
(13)详见第4章。
(14)随着我国政府采购事业的发展,我国政府采购信息发布体系已初步形成,并日益发挥着重要作用,同时也存在不少问题,相关内容详见第13章。
(15)按照GPA的这一规定,公共企业、事业等公共机构均包含在政府采购实体范围内。而且,按照国际通行做法,凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业,都要纳入政府采购法所规范的主体范围。
(16)GPA第24条第6款(b)项规定:“如一参加方在行使权利时,以政府对一实体的控制或影响已有效消除为由希望将该实体从附录中去除,则该参加方应通知委员会。”
(17)此外,《政府采购法》第八十四条至八十六条分别将使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购、对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购和军事采购排除了该法的适用,并在第四条规定,“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”
(18)我国《政府采购法》第十五条规定:“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织”。
(19)例如,依法建立的国家机关、经过法定程序举办的事业单位和团体组织都可以取得政府采购人资格。
(20)团体组织在西方国家不是政府采购的主体,因为其有自己的资金来源,与政府财政无关。在我国,具有独立法人地位的团体组织,如各级妇联、残联、工青妇组织及文化、教育、科研、医疗、卫生、体育等团体组织,因其从事社会公益活动,起着与国家机关类似的作用,其经费全部来源于或者主要来源于财政资金,所以就成为我国政府采购主体。
(21)《中国加入工作组报告》第47段规定:中国代表确认,在不损害中国在《政府采购协定》中未来谈判权利的前提下,所有有关国有和国家投资企业用于商业销售的货物和服务的采购、用于商业销售或用于非政府目的的货物的生产或者服务的提供的法律、法规及措施,将不被视为与政府采购有关的法律、法规及措施。
(22)参见第4章及其他相关章节。
(23)但《政府采购法实施条例》(征求意见稿)第七条规定:集中采购,是指采购人将集中采购目录以内的货物、工程和服务委托集中采购机构代理采购、实施部门集中采购或依法自行实施采购的行为。笔者认为将依法自行实施采购的行为也定义为集中采购,是值得商榷的。因为自行实施采购的情况下,不仅政府采购实现不了规模效益,各项社会、经济功能更是无从发挥。
(24)如一些专业要求非常高的特殊采购项目,不宜纳入集中政府采购,可以实行分散采购。
(25)参见第12章12.4.2。
(26)我国《招标投标法》第十条规定的招标方式只有公开招标和邀请招标两种,没有限制性招标方式,但从邀请招标适用的情形或条件来看,它与我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判和单一来源采购方式有些类似。
(27)我国《政府采购法》第二十六条和第二十七条规定,公开招标作为政府采购的主要采购方式。
(28)此外技术规格、原产地规则也可能成为妨碍竞争效果的因素。
(29)《政府采购法实施条例》(征求意见稿)第四条对“工程”的规定,将《招标投标法》第三条规定中的与建设工程相关的勘察、设计、施工、监理等纳入了工程范畴,因而适用《招标投标法》,《招标投标法》没有规定的,才适用《政府采购法》。
(30)由于GPA在进入标准方面没有确定各类产品的具体标准,因此,参加方可以制定国际采购的价格标准、门槛价、环保条件等标准,对本国企业和经济实施保护。参见第9、11章和本章相关内容。
(31)Sue Arrowsmith.The Law of Public and Utilities Procurement.London sweet&Maxwell,1996:164.
(32)国务院办公厅关于印发中央预算单位2011—2012年政府集中采购目录及标准的通知.[2011-9-7].http://news.163.com/10/1213/14/6NPS4SFV00014JB5.html.
(33)上海市2012年政府采购集中采购目录和采购限额标准.[2011-9-7].http://www.docin.com/p-285977982.html.
(34)北京市2011年政府采购集中采购目录及标准.[2011-10-18].http://www.caigou2003.com/theory/list/20111017/list_200951.html.
(35)天津市2011年政府集中采购目录和采购限额标准.[2011-12-6].http://www.chinaacc.com/new/63_74_201112/08ya220093176.shtml.
(36)根据《四川省2012—2013年政府集中采购目录及采购限额标准》规定,四川省货物类和服务类公开招标限额标准由2011年的50万元提高到2012年的80万元,并首次将硒鼓、墨盒等办公消耗用品纳入集中采购目录。姚长寿.四川政府采购明确新标准公开招标限额提到80万.[2011-12-14].http://www.sc.xinhuanet.com/content/2011-12/13/content_24332497.htm;四川省2011年政府集中采购目录及采购限额标准.[2010-10-13].http://www.caigou2003.com/theory/list/20101012/list_ 7318.html.
(37)湖南省2012年政府集中采购目录及政府采购限额标准.[2011-11-2].http://www.zhuzhou.gov.cn/sitepublish/site1/gov/czss/csg/content_142551.htm.
(38)Committee on Government Procurement.Revision of the Agreement on Government Procurement as at 8 December 2006,Article IV 3(d).[2006-12-9].http://www.wto.org.另参见第4章4.2。
第13章 推进电子化政府采购发展进程(1)
以现代先进信息化技术为支撑,实现对政府采购活动全过程监督管理,是不断提高政府采购科学化精细化管理水平的重要手段。现代信息技术的高速发展和普遍应用,为电子化政府采购(2)的发展提供了技术前提。自美国首先开始将信息技术运用于政府采购以来,电子化政府采购的优越性越来越明显。为适应政府采购实践中出现的新情况,《GPA2006修订本》增加了电子手段在政府采购中应用的规定。由此可见,电子化政府采购将成为政府采购发展的必然趋势,这将对我国政府采购产生重大影响。
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