三、不透明因素及其影响
1.不应该透明的范围
首先,个人隐私权的保护。个人隐私信息随时受到信息公开法规保护,不在透明范围的内容包括个人出生日期、收入状况、医疗档案、婚姻状况、福利救济、家庭纠纷与名誉、子女地位的合法性等。它们在受到隐私权法保护的同时,也会受到信息公开法的保护。一旦确定了有关信息属于个人信息,接下来就需要确定如果公开它,是否会对个人隐私构成明显不当的侵害,造成的侵害要采取哪些救济措施等事宜。为此应该首先明确是否存在值得保护的隐私,如果存在隐私权的保护问题,就必须在公众的知情权与隐私权之间进行平衡。如果没有公共利益的存在,该信息也应该得到保护。但是如果公共利益超过个人利益,该信息就应该公开。在其他国家,有关个人的婚姻状况、子女地位的合法性、福利救济、家庭纠纷与名誉、身体状况、宗教信仰等信息均予以隐私权保护。
加拿大政府发展电子政务,鼓励信息公开的同时,在隐私保护方面,提供了两项措施:一是“开放隐私影响评估”政策和保护个人信息的指导方针。另一项是“实施的安全通道”工程,该工程的核心部分是建立“公钥基础设施”[18](PKI)的构造,即公民在提供身份论证、数据和交易完整性和审计的过程中,对公民的个人信息、敏感信息实行保护。[19]欧盟的许多成员国如丹麦、芬兰、爱尔兰也均相应地颁布了《政务公开法》、《政府行为公开法》、《信息自由法》等。在加强信息公开的同时,它们也注重隐私权与个人数据安全的维护。如1970年德国的《数据保护法》,1973年瑞典的《数据保护法》,1995年欧洲议会和欧洲委员会颁布的《数据保护令》。欧盟议会1995年10月24日通过的《欧盟个人资料保护指令》几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。其目的在于保障个人自由和基本人权,以及确保个人资料在欧盟成员国之间的自由流通。[20]
联合国通过的《公民权利和政治权利公约》第17条指出,刑事审判应该公开进行,但为了保护个人隐私可以不公开审判。在美国的众议院议事规则以及一些州的法律规定,议会的议事记录涉及个人隐私的可免予公开。如美国新罕布什尔州的信息自由法备忘录规定,州议会或委员会等的秘密会议记录涉及个人隐私的免予公开。[21]而该国的情报自由法关于公开的例外事项的第6条也规定,公开后可能明显地侵犯个人隐私权的人事的、医疗的以及类似的档案不准公开,否则会构成对隐私权的侵犯。[22]
在我国的立法和司法实践中,关于个人隐私权的保护也有相关规定,不过,我国法律并未明确承认隐私权为一项独立的人格权,因此也没有一部法律有明确的隐私权保护内容,只是采取间接保护的方式。[23]例如,我国宪法第38条规定,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。我国民法通则第100条规定,“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。再如,全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》规定,“利用互联网侮辱他人或捏造事实诽谤他人及非法截获、篡改、删除他人的电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,可构成犯罪的依法追究刑事责任”。可见我国的个人隐私权保护尚处于起始阶段,法律条文有笼统、缺乏可操作性等缺点,待完善的地方很多。
尽管如此,我国的个人隐私权保护毕竟有法可依,为今后此法的完善工作提供了较好的发展平台。
其次,国家机密的保护。国家安全就是一种公共利益。如果将所有有关安全方面的资讯都无条件全部曝光,则必然会有一部分由于资讯的过早公开而影响有关决定的顺利执行,甚至有些决策未来得及执行便过早夭折。行政机关手中掌握的许多涉及国防、外交等关涉国家利益的消息具有典型的公益性、重要性、法定性和局限性等特征,其关系着整个国家的利益和命运。因此,为了保护国家安全而限制公民个人的知情权具有天然的合理性。在各国,由于国家对安全方面的信息有不予公开的特权,由此而形成了国家保密权。这种保密权属于一种对世权,因此其他一切主体均不得侵犯。
机密信息的保护主要由国家通过立法的形式予以明确认定,并提醒公民履行保护国家机密的义务。一般而言,机密信息主要包括:国家安全信息、外交信息、贸易及商业、金融信息以及刑事侦查信息。这些信息的泄露会使国家、社会公共利益和其他社会组织和个人的合法利益受到侵害。基于国家保密法规或相关法律法规的规定,而对某些重要信息设定密级进行保护,防止泄露出去损害国家利益、社会利益或者其他社会组织和个人的合法利益,因此,列入保密范围的信息是不能公开的。
例如,《泰国官方信息法》明文规定,国家机关为依法履行义务,保护公共利益和民众个人利益,国家机关或国家官员对符合下列情况之一的官方信息可以发布命令,禁止公开:公开后会危害国家安全、国际关系或者国家经济和金融安全的;不论是否与诉讼、保护、镇压、认证、检察或者直销信息来源有关,公开后会降低执法效率或者不能达到执法目的的。但是,这些信息的不公开要说明种类和不公开的原因。在商业领域,商业秘密的泄露会给商业机构带来重大损失或者在商业竞争中处于不利地位。那么这些信息就处于保密法规的保护范围之内不能被公开,并且还要提供强制性保护。[24]又如,美国国会通过修改已有的1946年《国家安全法》,从而事实上通过立法使中央情报局的一般档案都免予适用《信息自由法》。但是,为了防止国家以保护公共利益为由滥用保密权,使得国家的保密范围远远超出国家安全的需要而相应地缩减了公民对国家事务的知情范围。[25]
国外的国家机密保护有一定的法律依据,我国的信息公开立法也有了一定的发展,虽然我国在保护公共机密信息方面有更深的传统,但是在信息公开方面也有了一定的法律依据。例如,《中华人民共和国政府信息公开条例》对我国的政务信息公开范围进行了界定,可以公开的范围包括:一是政府应当主动公开的信息(第9条规定):(1)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;(2)需要社会公众广泛知晓或者参与的;(3)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;(4)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。二是县级以上各级人民政府及其部门应当在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息(第10条规定):(1)行政法规、规章和规范性文件;(2)国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策;(3)国民经济和社会发展统计信息;(4)财政预算、决算报告;(5)行政事业性收费的项目、依据、标准;(6)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况;(7)行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况;(8)重大建设项目的批准和实施情况;(9)扶贫、教育、医疗、社会保障、促进就业等方面的政策、措施及其实施情况;(10)突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况;(11)环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。[26]另外,从第11条到第28条公布属于依照申请公开的信息,公布了信息获取的程序和方式等,为方便公民获取信息提供了政策上的便利。
除了规定应该公开的信息范围,与此同时《中华人民共和国保守国家秘密法》对不应公开的信息也进行了明确规定。其中第二章《国家秘密的范围和密级》第9条明文规定,下列涉及国家安全和利益的事项,泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的,应当确定为国家秘密:(1)国家事务重大决策中的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术中的秘密事项;(6)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(7)经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的,也属于国家秘密。[27]
对信息公开的范围和需要保密的范围进行明确规定,其实就将一个国家的政治透明程度进行了一定的法律规范,为政府、法人和公民个人依法维护的权益提供了法律保障,从而也使政治透明的度有了一定的神秘色彩。
另外,机关内部的信息与其他一般的公共利益无关,不影响行政机关行使权力,对外人没有公开的必要,例如,一个单位的请假制度、车位分配、午餐时间以及内部工作指南,等等。(www.daowen.com)
2.不透明因素存在的根源
增加政治透明度无论从何种立场来考虑都有其必要性的根据,但是也不排除在实践中难以实现有效的透明,例如,会存在虚假透明、透明不及时、透明不充分等现象。从经济学角度来看,其根源主要体现在三个方面:
首先,是政治家和官员自身的利益考量。公共选择理论认为,在经济市场和政治市场上活动的同一个人,没有理由认为同一个人会根据两种完全不同的行为动机进行活动,作为“经济人”的公民其目标都是实现自己利益的最大化。作为政治家和官员来说,他们不是抽象的实体,而是有自己特殊利益的群体组织。他们所寻求的是包括金钱在内的效用的最大化,而对于政治家和官员来说由于他们所掌握的政治权力会给他们带来更多的利益诱惑,面临着更多的压力和风险,而利益诱惑与利益风险都是激发利己性的因素。正是基于政治家和官员的利己性,他们具有保守信息的积极性。保守信息可以使政治家和官员们免予因错误或者过失而被监督和遭到指责,政治家和官员们惧怕透明会湮灭权威。同时保守秘密可以使政治家或者官员们在政治过程中有机会为其所服务的利益集团提供特殊服务,或者给支持他的利益集团以特殊利益和照顾。不透明还可以使信息成为一种稀缺资源,官员们和政治家可以借机寻租。
其次,是公民自身的理性选择。按照经济学原理,任何人或任何组织都是一个理性人,他在做任何选择时,都会进行成本—收益的计算。在信息爆炸的年代,由于信息收集成本存在着边际成本递增的现象,所以不可能收集比较完全的信息,而只能保持“理性的无知”。如果公民觉得搜寻政府信息的成本过高,就会停止搜寻,知情权就得不到保障,政治透明就无法得到落实。
由此我们可以看出,政府官员和政客的保密激励有很大的利益诱惑,仅仅希望从政治家那里获取信息,或者是希望他们从心灵深处实现完全的自我约束那显然是不现实的,只有用制度的约束和激励才能够改变信息不完备、不对称状态,有效地防范机会主义行为。
再次,特殊情况下,政府信息确实不能公开。例如属于事关国家安全的个人隐私的东西不能公开,属于国家机密、商业秘密等不能公开。当然这些不公开的东西不能也不会影响到政府的透明度,同时政务公开也要有时空概念,当一个国家和另一个国家处在战争时期或国家处在危急时刻,政务信息的封闭是每个人都可以理解的,保守秘密也就成为爱国的标志;同时,在不同场合达到什么样的透明度确实需要一个心理的衡量标准,度的把握也是衡量一个人、一个国家成熟的主要因素。在危急关头提出与个人利益相关,却对国家安全有直接影响的政务公开要求,那种要求其实就有一种背叛的嫌疑。
3.政治透明要遵循的原则
政府扩大政治透明度过程中不仅要尊重公众的知情权,在履行职责的同时对相关信息进行一定的公开,同时也要对要保密的信息和虚假信息进行澄清,以避免造成不必要的损失和动乱,因此扩大政治透明度要遵循一定的原则。
首先,时效性原则。时效性是指所发布信息的新旧程度、信息更新的速度与质量以及政务活动进展的最新动态和实况。为保证公众对政府过程的有效监控,政务公开的时效性发挥着至关重要的作用,时效性很大程度上制约着民主监督的客观效果。把握政务信息流动的时效性特点,充分发挥公众参与的积极性,是当前扩大政治透明度,树立政府诚信形象的关键步骤。政治决策的过程,决策以及执行状况的及时公开、透明,一方面可以博采众长、集思广益,听取百姓呼声;另一方面,可以在政策执行过程中及时发现问题,将可能造成的损失降到最低。
其次,真实性原则。政府公开信息的真实性一方面可以为个人或企业提供真实可靠的信息,如实地反映政府运行情况,以便个人或企业更好地对相关信息进行处理,作出更好的抉择;另一方面,各级政府提供的真实信息可以为中央政府决策提供真实可靠的信息,以便国家更好地调整政策走向,促进宏观经济的健康发展。因此,对政府所公布信息的质量进行必要的监测和检查,防止虚假信息蛊惑人心,保证信息的真实性具有一定的经济意义和政治意义。公布真实信息,诚实守信是不可违背的原则。诚实必须明显反映在行动和决策中,否则就不存在信服和信赖。在诚实至上的原则下,如果政府部门不能将信息公之于众,就必须诚恳地告诉公众无法告诉的原因,而不能使公众认为在信息封闭背后可能还隐藏着其他的动机,这样做会使公众有一种归属感、亲近感和向心力。
再次,合法原则。透明的范围、内容、程序都必须有法可依,有章可循。政治透明合法原则包括这样几层含义:首先是政治信息透明的范围要符合法律规定。也就是说政府所公布的信息应该在符合法律规范的范围之内,超出或少于这个范围就属于违规。其次透明的内容要合法。内容合法所关注的是信息本身是否有侵犯个人隐私权的内容,如果有侵犯个人隐私的情况就应该及时纠正,而且要进行一定的补偿。如果内容适当就说明该行为是合法的。再次政治信息公布的程序要合法,也就是说政务信息的公开要遵循一定的程序,要符合一定的活动规范。程序合法强调信息公开的官方性质,而不能将政府信息通过非正式渠道流向社会,造成社会上由于缺乏真实信息而谣言四起,给社会带来动荡。而且这种情况的发生很容易使人感到政府信息不可靠,政府在公众心目中的威信将会下降。
第四,恰当地告知坏消息。对那些具有争议性或者有潜在伤害性的信息如果不予公布,就可能会使人们觉得被欺骗而愤怒或不信任,进而影响到政府和广大公众的信任关系。在处理这些事件时,大多数政府都会选择保持沉默。但事实上,公众这个时候大都希望政府部门能够出面澄清事实,以真诚、直接、关心、慎重的态度谨慎对待。及时告知能够及时辟谣,可以防止别有用心的人借机制造事端。
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