（一）乡土社会中的法治结构

1.乡土社会：中国基层农村社会的本质特征

乡土社会是社会学界在研究中国社会时，对中国基层农村社会的特性所作的一种概括。由于这个概念比较直观地反映了中国基层农村社会的独特品性，逐渐超出了社会学的范围而为政治学、历史学和法学等学科所熟悉、沿用。乡土社会这个概念取自著名社会学家费孝通先生的《乡土中国　生育制度》一书。在此书中费孝通开宗明义地提出：“从基层上看去，中国社会是乡土性的。我说中国社会的基层是乡土性的，那是因为我考虑到从这个基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会，而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会。”对中国社会的这种乡土特色，费孝通在《重刊序言》又作了一番说明：“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社会素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会生活的各个方面。”^[4]同时费孝通又指出，他讲的乡土社会，并不是理论上的假设或预设，而是一个从具体现象中提炼出来的认识现象的概念，是对现实的抽象或概括，也就是马克斯·韦伯所说的“理想类型”。这种“理想类型”具有现实性的特点，“它并不是虚构，也不是理想，而是存在于具体事务中的普遍性质，是通过人们的认识过程而形成的概念。”^[5]因而，乡土社会对中国基层农村社会来说是一个无法否认的事实。当然这种概括也有自身的局限性和相对性，正如有的学者指出的那样，“乡土社会是一个比较得来的概念，既是与西方社会的比较，也是与发生转型的中国的比较。”

费孝通认为，中国基层农村社会的特性是“乡土本色”，这里的乡土，并不仅仅是指当时的社会生产的内容是以农业生产为主，更重要的是指一种与乡土性相联系的社会结构特征。^[6]根据费孝通的介绍，乡土社会具有以下三层含义：首先，从大体上看，乡土社会的人安土重迁，珍视土地，几乎是不流动的，“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代的下去，不会有变化”。^[7]对于乡下人来说，土地是他们最重要的东西，种地是他们最普通的谋生办法，因而“以农为生的人，世代定居是常态，迁移是变态”^[8]。第二，乡土社会的人们聚村而居，造成乡土社会的生活的“地方性”。这里的地方性是指乡下人的“活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子”。^[9]中国乡土社会的基本单位是村落，由于人口的流动性小，村落里的人长年生活在一个固定的社会里，生于斯，死于斯，终老是乡。第三，乡土社会的人生活在一个彼此信任的熟人社会里。由于乡土社会中的人不经常流动，再加上人们的聚村而居，这就形成了一个“没有陌生人的社会”。这种社会一个最大的特点是人们之间相互信任，而信任来源于彼此的熟悉。

乡土社会作为一个历史现象，有其自身特殊的促成因素，它不仅与中国独特的地理环境和人文环境有关，而且还与中国人世代相传的生活习惯与生活方式有关。影响乡土社会形成的第一个因素是一家一户的小农经济。中国文化的本质，曾有人概括为“黄土文化”，以与西欧的“海洋文化”相区别，这种过分简单的概括虽有片面之嫌，但在某种程度上也揭示出中国乡土社会的特质。这种“黄土文化”实际上就是对一家一户的自然经济的一种抽象表达，在这种经济模式下，人与人的关系只能局限在生产劳动的范围之内，严重影响了异地人们之间的交流与沟通；自然经济的自给自足使生产规模无法得到扩大，更刺激了乡土社会的封闭式发展。

影响乡土社会形成的第二个因素是以血缘宗法为纽带的家族制度。乡土社会的最终产生，受两个因素的影响最大，一是自然经济，一是家族制度，而这二者又是紧密相连的，正是在自然经济的条件下才刺激了家族制度的发展，反过来，家族制度的繁盛又保障了自然经济的正常进行。家族制度直接催生了乡土社会的基本特征，成为乡土社会的直接起源。第三个因素是农耕文化的影响。乡土社会的经济形态主要是一种自然经济，“自然经济从本质上讲是一种经验式经济，人们的生产、生活乃至社交方式，主要凭经验进行”^[10]。而经验的累积需要一个过程，这就解释了为什么在乡土社会中长幼之序会成为权力的起点。第四个因素可归结为中国特殊的社会环境。中国自古以来就幅员辽阔、面积巨大，历史上任何一个王朝都无法对基层农村进行全面、有效的直接控制，而不得不依靠地方势力进行自治或协助管理，这种权力的虚化为乡土社会的形成与发展提供了一种机遇，使不同于城市社会的另一种社会模式成为可能。总之，乡土社会的形成是一个复杂的过程，任何一种简单的判断都将是一种片面的解释，在上述几个主要促成因素及其他因素的共同作用下，最终形成了乡土社会。

从法治理念上讲，法治必须具有统一性，法治的唯一依据只能是国家立法机关正式制定或认可的法律，也就是说，现代意义上的法治结构是一种国家法的一元结构。一个国家的法治结构一般取决于这个国家的法律结构，虽然在理念上，法治的结构应当是一元的，但是由于现实情况的复杂性，尤其是中国基层农村社会统治方式的复杂性，除了国家法的统治之外，还有另一种民间法的存在。从乡土社会的产生中可知，在乡土社会中既存在国家正式公布的成文法，又有着流传于民间的各种非国家法，因而乡土社会的法治结构可以近似地看成是国家法与民间法并存的二元法治结构。在法社会学视野下，法律被理解为规制社会运行的行为规则，民间法虽然没有经过国家的制定或认可，但它在社会运行中同样发挥着作用，帮助人们在相互交往中形成大致的预期，从这个角度视之，民间法也应视为法律的一种。不过，虽然在法社会学意义上，民间法可以看成与国家法并驾齐驱，但是从规范意义上考察，民间法与国家法之间仍然存在着明显的区别。

第一，在效力渊源上，国家法的效力渊源来源于国家权力机关的制定和认可。国家立法机关可以根据社会的需要，通过立、改、废的形式对现存的法律体系进行调整，既可以通过制定的形式直接进行立法活动，又可以通过认可的方式赋予某些习惯、条约、判例和其他规范以法的效力。民间法的效力渊源来源于民众的认同。它不是在某一时间由某个特定的人或机关制定的，而是在漫长的历史发展过程中逐渐形成的，生活在同一共同体中的人们在某一问题上如果有大致的看法，而这种行为对其他人也并无妨碍，长而久之，这种行为就会变成一种普遍的行为规则而为人们共同接受。

第二，在表现形式上，国家法一般表现为成文性的法律。按表现形式的不同可分为宪法、法律、行政法规、地方性法律、自治法规、行政规章等，其中宪法、法律和行政法规在整个法律体系中起着尤为重要的作用，是整个法律体系的核心。与国家法的表现形式较为单一相比，民间法的表现形式较为广泛，主要包括家法族规、乡规民约、宗教规范和行业规章等。

第三，在适用范围上，国家法以国家权力为支撑，适用于国家之内的一切范围。现代国家的一个突出特征就是国家权力的泛化与渗透已经达到最基层的乡村社会，国家法作为国家权力的规范化表达，已随着国家权力渗透到乡村基层。而民间法只是一种地方性的规范，它只适用于特定的区域与群体，并不具有普适性的特点。

2.作为乡土社会运行规则的民间法(www.daowen.com)

在民间法问题上，对民间法的界定既是一个无法回避又是一个无法回答的问题，民间法概念的模糊性决定了任何一个定义都无法在界定清楚其内涵的同时又赋予其足够的外延，这就意味着任何界定都只不过是从特定的角度所作的一种解说。当前，比较有代表性的界定主要有梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。

知识传统说认为，所谓民间法是指“生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。“它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施，它在一定程度上受制于不同的原则。”^[11]作为一种知识传统的民间法，与作为另一种知识传统的国家法有着根本上的区别，二者不仅知识结构不同，而且知识本身也存在巨大的差异。生长在民间法传统中的人对国家法有着一种深深的隔离感，觉得那是一套脱离了自己生活体验的完全不熟悉的东西，而生活在国家法传统中的人对民间法也有着同样的误解，认为那是文化欠缺、文明缺乏的标志。

本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，而所谓本土资源既包括中国的历史传统，即“活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”以及在行为中体现出来的模式，也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”，如各种本土的习惯、惯例等。^[12]与知识传统说相比，本土资源说不仅注意到了民间法的历史因素，即在历史中形成的各种知识传统，更看到了民间法的现代意义，即当代人在社会实践中形成的各种习惯等，赋予了民间法以浓重的时代特征。以这种观点视之，中国历史上形成的各种文化积淀固然是民间法的一种表现形式，而伴随着现代社会发展而形成的各种新的规则、习惯更代表了民间法的特色。

行为规则说认为，所谓“民间法意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”^[13]。这种说法从规范的角度指明了民间法的法律属性，将其从模糊性的法律概称提升为具有强制力保障的法律规则，为民间法纳入整个法律体系提供了一种理论上的可能性。不过，赋予民间法太大的强制力会使我们对民间法的特色加以忽略，最终会使我们在一种简单的层面上把民间法等同于国家法或者理所当然地将民间法作为国家法的一个附带的补充。因而，在把民间法视为一种行为规则时，必须界定清楚其外在强制力的范围与力度，使之与以外在强制力为根本特征的国家法有着清晰的界限和明显的区别。

乡土社会作为一个复杂的有机体，必然有其自身的运作逻辑与运作规则，与法治社会依靠明文规定的国家法进行治理不同的是，乡土社会中的规则是隐蔽在社会现象背后的，它以潜移默化的方式影响着生活于其中的人们。对于民间法的特征，田成有教授认为主要有四个特点：一是乡土性，根植于农村这块特定的土壤；二是地域性，仅仅适用于一定的地域范围之内；三是自发性，在长期的社会生活中自然形成；四是内控性，没有外在强制力的保障，主要依靠相关主体的普遍认可和心理认同。^[14]从总体上看，民间法具有以下几个明显的特征：

第一，形成上的自发性。自发性是相对于自觉性而言的，民间法作为一种社会秩序，其形成是自发发展的结果，而不是自觉建构的产物。“自生自发秩序”是著名学者哈耶克在概括西方社会发展时提出的一个概念，他认为人类社会的整个秩序，特别是法治秩序，不是因为事先的计划和理性的设计而生成的，而是“人之行动而非人之设计的结果”。与这种“自生自发秩序”近似，民间法也是社会发展的自然产物。在最初的乡土社会中，是不存在所谓国家法与民间法之区分的，只是随着历史的发展与国家权力的渗透，民间法的一部分逐渐打上国家权力的烙印而与民间法有了一些形式上与实质上的区别，随着国家法的国家意志的增强，国家法便渐渐从民间法中独立出来而具有自己的知识形态，剩下的民间法在没有外在力量干扰或外在力量干扰很少的情况下，继续保持着自己的自发性而独立地发展变化。近年来，随着社会结构的变化，在一些乡土社会中，在不同程度上也出现了人为制定家法族规和村规民约的现象，这是在外界力量干扰下的一种正常反应，并不意味着民间法的自发性的消失，而且这种反应是在乡土社会和民间法基本形成之后的一种修正，并不影响民间法在形成之初的自发性。所以，从起源上看，民间法仍然是自发的结果而不是自觉的产物。

第二，发展过程上的不断演变性。民间法的形成过程本身就是一个流变的过程。在乡土社会中，没有固定的组织机构对村民们的生活进行规制管理，作为人们行为规则的民间法变成了社会生活的依据。但是，与人们向往的世外桃源似的生活不同的是，现实的生活处于不断的变革之中。自然环境的变化、人际关系的交往、社会生产的扩大，都会引起社会自身的变化，随着社会的变化，支撑于社会之间的民间法自然也会进行一些变化。结果很有可能是以前视为天经地义的行为规则在现今社会里会成为禁令，而以前看来不可思议之行为在今人看来则完全可以理解，在这种不断的演变过程中，民间法自身也获得了持续的发展。

第三，内容上的具体性和非体系性。在乡土社会中，民间法是作为行为规则存在的，其存在价值就在于为乡土社会中的人们提供一种具体的指导，因而在内容上民间法大多都是具体性的。事实上如果对民间法进行实证的调查，我们就会发现每一种民间法所针对的基本都是特定的具体事物或事件。例如，在乡土社会中具有重要作用的家法族规就是一类典型的民间法，它的调整对象很显然就是发生在特定家族中的关系和事件，对于与己无关的别的家族的事情，它没有丝毫的效力可言。基于这种具体性与针对性，形成了民间法的非体系性特征，这与英美法系的习惯法有着形式上的相似之处，而与大陆法系的体系化有着显著的差异。

第四，适用范围上的地方性。民间法的地方性是指在适用范围上，民间法具有特定的适用区域而不具有普适性。现代国家法的一个突出特征就是其效力的普遍性，只要国家权力所及的一切区域，国家法都要发挥强制性的作用。而民间法则不同，它没有国家的权力作为支持，它之所以有效，完全是因为生活于其间的人们的认同，是一定地方的人们在特定的历史条件下的一种自愿选择。这种适用上的地方性，郑永流教授称为民间法的“地缘性”^[15]。

第五，效力上整体的非强制性和特定的强制性。民间法与国家法的根本区别在于国家强制力的有无。国家法的强制力主要体现在，在违法现象发生后，国家会启动一系列的强制措施对违法者进行制裁，以此维护国家法的尊严与实施。但是民间法缺少这种强制力的支持，在整体实施上，它依靠的是人们的自觉遵守和道德强制。由于民间法是乡土社会的行为规则，违反了民间法便会受到人们的道德歧视和舆论谴责，认为那是人格不完整的表现。而乡土社会的一个重要特征就是道德教化在村民生活中起着相当重要的作用，这种道德上的谴责作用有时甚于公开的物质上的惩罚。民间法的非强制性只是相对于国家法的普适性而作出的简单对比，并不表明民间法在所有问题上都一概如此，事实上在某些特定的场合，民间法和国家法一样具有严厉的强制性，例如在古代，对于严重违反伦理关系和家法族规的家族成员，族长依据家族的法规有权对其作出肉体上的惩罚，极端的情况下，甚至可能会将其处死。因此，在论述民间法的“内控性”或非强制性的同时，必须对民间法的这种极端性与残酷性有一个清醒的认识。