依据前述方法进路与思想基调,课程的专题体系主要覆盖四个向度的问题域。
第一专题“法律是什么”——“法理学”与“法学方法论”的元问题:集中讨论英美法系与大陆法系的法学方法论名篇:主要以霍姆斯、卡多佐、富勒、耶林、拉伦茨的著述为主。考虑我国当代法律制度的大陆法渊源,本专题特别重点的一个教学内容是:介绍以萨维尼、耶林、拉伦茨为代表的非常内部法学视角的方法论著述,因为我们中国法律移植的知识资源有很多直接源自德国这样的大陆法系国家。因此萨维尼、耶林、拉伦茨三者所处时代德国法律与法学面临的焦点问题都值得我国法科学子了解。
萨维尼着重处理作为一个日耳曼民族的德意志如何继受罗马法、思考如何通过科学地利用并改造罗马法来形成德国-罗马法的问题。[21]到19世纪,耶林试图全面反思萨维尼之后德国潘德克顿法学的一些问题,他认为潘德克顿法学代表着德国法学高度的科学成就,但其中也存在过犹不及,他提出利益法学,主张法学有责任去探讨法律概念背后各种正义目的。耶林利益法学理论实际上对萨维尼及其学派成功贯彻了的科学性主张提出了新的挑战。耶林认为要重新定义法学的科学性。到哪里去寻找重新定义法学的科学性的智识资源?耶林把目光扩及到了社会。课程要求学生在学术史意义上阅读理解他的三个著名学术演讲:《法学是一门科学吗?》《为权利而斗争》《论法感之产生》。[22]耶林的理论贡献在于他是在完全不知道达尔文理论的情况下,发展出了一种新的法律演化理论。对当代德国拉伦茨评价法学及其法学方法论的理解,如果有了前面的这些知识做铺垫,就会更加容易。评价法学是对耶林以利益法学的反思推进的结果,德国进入所谓评价法学时代,而这对法学研究与教育到底意味着什么?这都是课程意在引导学生要去思考探索的问题。[23]
第二专题“价值判断与法教义学”,集中讨论法教义学方法在我国法学研究与法律教育中的运用以及法教义学如何处理价值判断问题。笔者对课程该部分内容的种类考虑得相对整全,遴选设计了“民法教义学专题”“刑法教义学专题”“宪法教义学专题”这三个基础性法律部门的法教义学著述组成一个“总的法教义学专题”。首先旨在通过这个总专题引导学生了解知悉我国晚近20年以来法学研究与教育的基本趋势,并指导学生通过具体事案反思这个基本趋势中存在的一些问题。这个基本趋势就是:最近20年间中国法学研究与法学教育被一种译为“法教义学”的思潮席卷,从民商法刑法行政法三大诉讼法到宪法法理学,无一不被法教义学方法论思潮席卷。作为政法大学的法科学子,自然应该了解这个普遍的法教义学趋势到底意味着什么?又涌现出了哪些方法论与价值论问题值得关注研究?
这个一般性问题既可以在抽象法理与法哲学维度展开探讨,比如回溯到德国现代法学史语境去了解法教义学作为一种德国味特别浓的方法论的前世今生;又可以往具体的法律部门及其下位概念一步一步还原,还原为很多更细致的具体法律理论与实践问题。
课程在11周共32课时的教学时长中,一般配置6个到9个课时讲解阅读这个领域的代表性文献,并要求学生依据个人的不同兴趣,在民法教义学、刑法教义学、行政法教义学、宪法教义学等领域去探索发现某一个问题进行研究写作。比如在刑法教义学专题部分要求他们阅读以下两组对立性的文章,并提炼其中的核心理论争鸣——陈兴良的“形式解释论的再宣示”与张明楷的“实质解释论的再提倡”;张明楷的“结果无价值论的法益观”和周光权的“行为无价值论的法益观”。从课程提问讨论的实际情况看,在这种富有针对性但又有一般方法论思维指引的情形下进行的阅读分析阐述,学生能受到相当直接的可见的启发,去并将这些知识与方法反馈到各自的部门法学习与理论法学学习中。
以专题文献为载体讨论民法教义学与刑法教义学的一般思维方式,希望为部门法教学提供理论与方法论助力。一方面,通过举例向学生生动地展示,法教义学的根本任务是形成公理与体系,根本目的是使法官等法律职业阶层能运用这些公理和体系思维公正地解决案件纠纷。法教义学打造法律公理与法律体系的手段就包括建构一整套专业概念、规则与原则,并填充这些概念规则原则的内涵,所以,法教义学特别讲究如何填充“法律的规范性内涵”。所谓“规范性内涵”,在不同语境下有不同含义,在法教义学语境下,就类似公理性。部门法教学研究就是为了教同学们熟练掌握并懂得运用这一套专业知识体系去分析实践中的案件或争议。正是这样运用法言法语剪裁个案事实,并运用三段论逻辑推理将个案事实与一般规范进行涵摄的思维过程构成法律人思维方式的基本特征,也正是从这个结构意义上看法学被视为具有所谓“科学的性格”。另一方面,又向学生揭示,逻辑化的法教义学操作只是法律科学的一个必不可少的外观与形式,因为法律中很多深层次的问题隐藏在看似可以公理化的逻辑思维结构的后面——这个后面隐藏的就是法律的人文要素和人文品格。法律人必须懂得这个混合结构。(www.daowen.com)
第三专题“法律史在法学研究与法律教育中的作用”,集中讨论法律史包括民族国家历史变迁在法学研究与法律教育中的影响与作用。由于课程时长有限,目前这部分内容将主题定位宪法史,课堂教学内容主要集中阅读讨论我国内地(大陆)和我国台湾、香港地区三个法域中宪法体制特别是合宪性审查技术的当代发展与历史演进之间的关系,旨在让学生通过阅读不同立场的宪法史与宪法理论文献,深入了解我国内地(大陆)与我国台湾、香港地区宪制发展的内在关系与重要差异。这部分宪制史教学的目标是,通过知识考古式的讲解,对宪法与宪制等重要词源的纯粹法学内涵以及现代宪法政治的价值原理进行比较宪法史的分析介绍。[24]
第四专题“法哲学与法社会学在法学研究与法律教育中的作用”,引入法哲学与法社会学经典理论,旨在让学生深切理解社科法学的思维与学习方法。学生需要阅读在经典法学家之外的经典社会理论家的法理论著,主要阅读卡尔·马克思和马克斯·韦伯这两位现代世界最重要的经典理论家的法律著述,它们对我们理解今日中国法律与法治的发展非常有思想价值。课程会引入韦伯的法律社会学、政治社会学、宗教社会学与马克思的社会理论与社会主义思想著述,引导他们知道思考和研究法律的另一种视角,即政治学与社会学视角。英美法系方面,现阶段主要注重介绍两个问题:
一是经典法哲学家的著作,主要是德沃金的《法律帝国》《认真对待权利》《自由的法》,旨在让学生了解现代自然法理论与法律实证主义的不同出发点和他们在法律解释理论上的立场差异。德沃金非常出色地论述分析了法官律师等法律人在寻常工作过程中经常需要很多具有哲学性的问题并需要对这些问题做出决断,尤其是在那些更具公共性的法律领域中,包括法官在内的法律人所面对的哲学问题更多,因此德沃金提出,法律人虽然不需要成为哲学家,但法律人的工作目标与方法必然包含着哲学家的目标与方法。[25]
二是从当下全球化前景与危机的角度着眼,让学生知道一些关于批判法学理论的常识,主要引入哈佛法学院邓肯·肯尼迪的《法律与法律思想的三次全球化:1850—2000》作为基础读本。肯尼迪总结了1850—2000年三次法律全球化的模式特征,他把这一百多年的法律发展总体上分为三个阶段,分别对应三种范式:第一个阶段就是1850—1914年的第一波全球化,属于古典自由主义法律范式,强调法律是对个人权利本位的保障和对国家公权力的法律化制约;第二个阶段是1900—1968年的第二波法律全球化,属于社会法律思想范式,强调对古典自由主义法律范式的矫正,强调法律必须从古典自由主义时期那种形式主义中走出来,适应社会变革,法律应该成为推动推动社会进步的积极工具;1945—2000年则是第三波法律全球化,属于新自由主义范式全球运动,核心是美国法的全球化。考虑到我国法理法哲学领域也出现了一股强劲的批判法学思潮,肯尼迪的分析对于我们的法科学生全面理解批判法学理论的历史语境和它在中国的意义与可能的滥用均具有启发意义。
总体而言,本课程体系选择文献的标准是基于一个法教义学、法史学与法哲学三位一体的体系化法学方法论,围绕这三个维度围绕选择类型化的文献、构成类型化的文献群,形成比较系统的入门阅读目录。这既建构起一个基本知识框架,但又不是固定僵化的,每年还可以根据具体情况进行调整或填充。
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