与“公德”相对还有所谓“私德”,“私德”是指“个人在私人领域(如家庭、亲情关系圈、朋友、私密关系圈等)中所应具备的德性或所应遵守的道德规范”。[12]公共领域的交往对象对我们而言通常是无差别的陌生人或公民,但是私人领域的交往对象每个人都与我们有特殊的缘分,对我们有特殊的意义。我们对公共领域的交往对象通常只有最基本的尊重和怜悯,但是对私人领域的交往对象则怀有更积极、更深挚,也更多样的情感。这种特殊的共同生活缘分和由此积累的特殊情感,使我们彼此对对方承担起更重的义务,并且不是因为对方要求我们这样做。在这种亲密关系中,双方都更加慷慨无私,主动为对方着想,心甘情愿地为彼此付出,而较少计较自己的得失。
当然,大量人际交往关系可能介乎典型亲密关系和完全陌生人关系之间,比如由家庭关系扩展而来的亲戚关系,或者一般朋友关系,就既不同于更加亲密的夫妻、亲子、同胞关系,或者挚友关系,但也不完全就像陌生人之间那样疏远。而且,亲密关系也不是固定不变的,很多亲密关系是由陌生人关系转化而来的,例如夫妻、朋友最开始可能是互不相识的人,但是亲密关系也有可能破裂,退变为陌生人关系或一般公民关系。在亲密关系中,一旦一方开始主动要求,甚至主张自己有得到某种对待的权利,其实就已经意味着这种亲密关系在向陌生人关系,或一般公民关系衰变。当这种要求变得要诉诸法律途径时,他们就从亲密关系完全退化为一般公民关系,他们之间的交往事务就从私人领域转移到了公共领域。例如亲友之间可能因为利益纠葛而对簿公堂,或者家庭内部发生严重暴力对待,以至必须由公权力机关施加惩戒。
所以这种私人领域亲密关系中的私德,似乎从概念内涵上就已经将法律治理排斥在外。一旦需要诉诸法律(无论是当事人主动寻求法律途径解决,还是相关行为触发了执法和司法介入),交往事务的性质就发生转变,私德也早已无从谈起。一方面,以私德维系的亲密关系超出了法律规定的权利义务关系,使后者在亲密关系中根本不必出场。另一方面,除非发生一些特殊情况(例如严重家庭暴力),私人领域的关系和事务并不适于通过法律来规制。例如,通过法律规定子女有赡养年老父母的义务还算合理,但是将子女“常回家看看”的要求写进法律,就引起了很大争议,[13]这样做同样可能导致对法律和道德的双重伤害。
因此有一种关于公德和私德的区分,就是根据是否由法律作出规定来划界的。按照这种区分,“公共道德是这样一个领域,在这一领域中,人们行为的准则是由法律所强制的,违反这一道德法规将根据刑法而受到制裁。例如,谋杀和偷窃就是公共道德的问题,一般认为,公共道德对维护共同的生存是必不可少的。相比之下,私人道德和法律则是两个不同的领域,违反私人道德原则会受到谴责,但不受法律的管辖。有时公共道德和私人道德之间的界限不容易区分,如卖淫和色情描写问题。社会根据什么和在多大程度上有权强制其流行的道德是一个有争议的问题。”[14](www.daowen.com)
这一区分与本文所接受的公德和私德区分同异互见。这里界定的“公共道德”的范围,等同于前文论及的“政治性公德”以及由法律来规制的一部分“社会性公德”。不同的是,本文认为还有一部分没有(也不宜)由法律来规制的“社会性公德”,按照这里的标准就应当划归“私人道德”。但是,此处并不存在实质性分歧。从发生场域来讲,这类道德涉及的是与一般社会公民之间的关系,所以按我们前文的界定属于“社会性公德”,而从治理方式上来讲,它们是个人或社会自治性的,因此又属于这里界定的“私人道德”。至于卖淫和色情描写,可能有时候只是局限于个人或小团体,若按发生场域这一标准,勉强可以归为私德问题。对于小规模的、私密进行的这类行为,是否应该通过立法来规制,确实存在一些争议。但是,有时候这类行为是更大规模地弥漫在社会中的,按发生的场域,就应当归为“社会性公德”问题,而且,也有必要通过立法来规制。
前文提出的公德和私德区分完全是描述性的,区分标准是交往关系和事务发生的场域(一般公民关系还是亲密私人关系),而这里区分“公共道德”和“私人道德”则是根据治理方式(法治或自治),不同的交往关系和事务应该适用不同的治理方式,所以后面这种区分不完全是个事实描述,还涉及区分是否合理的规范性问题(如卖淫和色情描写涉及的道德问题究竟应该如何界定)。这两种区分在大多数情况下都是重合的,可能发生歧义的地方在于,有些社会公共领域的交往关系和事务可能是自治性的(如见义勇为),而有些私人领域的交往关系和事务则可能也需要法治(如严重家庭暴力问题)。
总之,公共领域与私人领域、公德与私德的划分,并不仅只是一个事实性问题,而且也是一个规范性问题,这个规范性问题涉及法治与自治之间的合理边界,更进一步地,涉及国家与社会、个人之间的合理边界。“在一个健全的社会中,在促成人们的优良行为时,个人的良知、社会的舆论以及国家的法律应当存在明确的分工。有些道德行为适合交付人们的道德良知来判断,有些道德行为要借重于社会舆论的力量,而有些道德行为则必须仰赖法律的权威。”[15]在国家与社会、个人合理划界与分工的基础上,“德法兼修”的意义也就明晰了。
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