施工合同谈判是发包方与承包方就建设工程的工程质量、价格、工期、结算方式、违约责任等事项所进行的磋商、沟通,最后达成一致意见的过程。通过谈判,能够充分了解对方及项目的情况,为高层决策提供信息和依据。

(一)合同谈判的准备工作

鉴于合同谈判的重要性,发包人和承包人都要认真做好合同谈判的各项准备工作。这里仅从承包人角度简要地讲述合同谈判的准备工作。

1.谈判人员的组成

谈判人员主要包括谈判组的成员组成和谈判组长的人选确定。谈判小组应由熟悉建设工程合同条款,并参加了该项目投标文件编制的技术人员和商务人员组成。谈判小组的每一个人都应充分熟悉原招标文件的商务和技术条款,同时还要熟悉自己投标文件的内容。谈判小组的成员应根据个人特长和谈判的需要做好分工,使其具有专业知识组合优势。小组负责人,即首席谈判代表是决定合同谈判成功与否的关键人物,应认真选定。该负责人应具有较强的业务能力和应变能力,具有较宽的知识面和丰富的工程经验与谈判经验,决策果断、思维敏捷、体力充沛、口才良好、了解业务、熟悉合同文本。

合同管理条例:施工谈判讨论

另外,聘请熟悉工程合同的律师参加谈判小组是有利的,因为在谈判合同商务条款和确定合同文字时,往往对方出面谈判的也会有律师,谈判组成员以3～5人为宜,可根据谈判不同阶段的要求,进行阶段性的人员更换,以确保谈判小组的知识结构与能力素质的针对性,取得最佳的效果。

2.合同谈判的准备

(1)谈判资料准备。在谈判的准备工作中,收集整理项目的各种基础资料和背景材料是必不可少的。这些资料中既包括对方的资信状况、履约能力、发展阶段、已有成绩,也包括工程项目的由来、土地获得情况、项目进展情况、资金来源情况等。这些资料的体现形式,可以是施工企业调查获得的信息,也可以是前期接触过程中已经形成的意向书、会议纪要、备忘录、合同等。资料准备可以起到双重作用,在双方就某一具体问题争执不休时,提供证据资料、背景资料,可起到事半功倍的作用;也可以防止谈判小组成员在谈判中出现口径不一的情况,以免造成被动状态。

(2)进行分析。

1)自我分析。在获得发包方发出招标公告或通知的消息后,不应一味盲目投标,应首先做调查研究工作,如项目规模、发包方的资金实力、项目是否适合自身的资质条件等,这些问题可以通过审查发包方的法人营业执照、项目可行性研究报告、立项批复、建设用地规划许可证等相关文件和证件加以解决。在调查研究的基础上,对自己是否有能力承接、承接后经济效益情况做进一步的分析与权衡,为企业决策层的正确决策提供依据和参考意见。

2)对对方基本情况的分析。首先,要了解对方组成人员的身份、地位、权限、性格、喜好等,掌握与对方建立良好关系的办法与途径,进而发展谈判双方的友谊,争取在到达谈判桌以前就有了一定的亲切感和信任感,为谈判创造良好的气氛;其次,要对对方的资信、技术、物力、财力等情况加以分析。在实践中,无论发包方还是承包方都要对对方的实力进行考察,否则就很难保证项目的正常进行。作为承包方,更应该对对方的资金和信誉状况进行调查研究和分析,否则很容易发生付款不及时、拖欠工程款等情况。

3)对谈判目标进行可行性分析。作为承包方,要分析自身设置的谈判目标是否正确合理、是否切合实际、是否能为对方接受以及接受的程度;同时,要注意对方设置的谈判目标是否合理、与自己所设立的谈判目标差距以及自己的接受程度等。在实际谈判中,要注意目前建筑市场的实际情况:发包方占有一定优势的,承包方往往接受发包方一些极不合理的要求,如带资垫资、工期短等,这样很容易导致工程款纠纷和工期反索赔等问题的发生,这些应引起施工单位足够的重视。

(3)拟订谈判方案。在对上述情况进行综合分析的基础上,对谈判项目可能面临的风险、双方的共同利益、双方的利益冲突做进一步的分析比较,拟订谈判方案。在拟定谈判方案时,要将双方可能取得一致意见的内容列出,更要将双方可能存在的分歧及初步处理意见列出,明确谈判的重点和难点,从而有针对性地运用谈判策略和技巧,提高谈判的成功率。

(4)进一步拟订谈判方案。在对上述情况进行综合分析的基础上,对谈判项目可能面临的风险、双方的共同利益、双方的利益冲突做进一步的分析比较,拟订谈判方案。在拟订谈判方案时,要将双方可能取得一致意见的内容列出,更要将双方可能存在的分歧及初步处理意见列出,明确谈判的重点和难点,从而有针对性地运用谈判策略和技巧,获得谈判的成功。

(二)合同谈判的主要内容

1.工程内容和范围的确认

工程范围指的就是承包商需要完成的工作。对此,承包商必须予以确认。这个确认后的内容和范围不仅包括招标文件中谈到的范围,还应包括将来的合同变更所涉及的范围。谈判中应使施工、设备采购、安装与调试、材料采购、运输与储存等工作的范围具体明确、责任分明,以防报价漏项及引发施工过程中的矛盾。如有的合同条件规定:“除另有规定外的一切工程。”承包商可以合理推知需要提供的为本工程服务所需的一切辅助工程等,其中不确定的内容,可作无限制解释的,应该在合同中加以明确,或应写明“未列入本合同中的工程量表和价格清单的工程内容,不包括在合同总价内”。再如,在某些材料供应合同中,常规是写:“……材料运到现场。”但是有些工地现场范围极大,对方只要送进工地围墙以内,就理解为“送到现场”,这对施工单位很不利,要增加二次搬运费。严密的写法,应写成:“……材料送到操作现场。”

2.合同文件

对当事人来说,合同文件就是法律文书,应该严谨使用周密的法律语言。不能使用日常通俗语言或“工程语言”,以防发生争端时,合同中无准确依据,影响合同的履行。对拟定的合同文件中的缺欠,经双方一致同意后,可进行修改和补充,并应整理为正式的“补遗”或“附录”,由双方签字作为合同的组成部分,注明哪些条件由“补遗”或“附录”中的相应条款替代,以免发生矛盾与误解,在实施工程中发生争端。合同文件尽管采用的是标准合同文本,但在签字前还应全面检查,对于关键词语和数字更应反复核对,不得有任何差错。

3.工程的开工和工期

工期与工程内容、工程质量及价格一样,是承包工程成交的重要因素之一,在合同谈判中双方一定要在原投标报价条件的基础上重新核实和确认,并在合同文件中明确。对于可以允许延长工期的条件,也应该确认并落实到合同之中。工期确定是否合理,直接影响着承包商的经济效益与业主所投资的工程项目能否早日投入使用,因此,工期确定一定要讲究科学性、可操作性,同时要注意以下几个问题:

(1)不能把工期混同于合同期。合同期是表明一个合同的有效期间,以合同生效之日到合同终止。而工期是对承包商完成其工作所规定的时间。在工程承包合同中,通常施工期虽已结束,但合同期并未终止。

(2)应明确规定保证开工的措施。要保证工程按期竣工,首先要保证其按时开工。将发包方影响开工的因素列入合同条件之中。如果由于发包方的原因导致承包方不能如期开工,则工期应顺延。

(3)由于发包人及其他非承包商原因造成工期延长,承包商有权提出延长工期要求,在施工过程中,如发包人未按时交付合格的现场、图纸及批准承包商的施工方案,增加工程量或修改设计内容,或发包人不能按时验收已完工程而迫使承包商中断施工等,承包商有权要求延长工期,要在合同中明确规定。

4.关于工程的变更和增减

主要涉及工程变更与增减的基本要求、由于工程变更导致的经济支出、承包商核实的确定方法、发包人应承担的责任、延误的工期处理等内容。

5.维修期(缺陷责任期)

合同文本中应当对维修工程的范围、维修责任及维修期的开始和结束时间有明确的说明,承包人应力争以维修保函来代替发包人扣留的保证金,维修保函对承包人有利,主要是因为可提前取回被扣留的现金,而且保函是有时效的,期满将自动作废。同时,它对发包人并无风险,真正发生维修费用,发包人可凭保函向银行索回款项。因此,这一做法是比较公平的。维修期满后应及时从发包人处撤回保函。(www.daowen.com)

应当明确维修工程的范围和维修责任。承包商只承担由于材料、工艺不符合合同要求而产生缺陷,没有看管好工程而遭损坏时的责任。一些重要、复杂的工程,若要求承包商对其施工的工程主体结构进行寿命担保,则应规定合理的年限值、担保的内容和方式。承包商可争取用保函担保,或者在工程保险时一并由保险公司保险。

6.合同款支付方式的条款

工程合同的付款分预付款、工程进度款、最终付款和退还保留金四个阶段进行。

(1)预付款是在承包合同签字后,在预付款保函的抵押下由发包人无息地向承包人预先支付的项目初期准备费。当没有预付款支付条件时,承包人在合同谈判时有理由要求按动员费的形式支付。预付款的偿还因发包人要求和合同规定而异,一般是随工程进度付款而分期分批由发包人扣还,或是工程进度应付款达到合同总金额的一定比例后开始偿还,或是到一定期限后开始偿还。如何偿还需要协商并确定下来,写入合同。

(2)工程进度款是随着工程的实施在一定时间内(通常以月计)完成的工程量支付的款项。应该明确付款的方式、时间等相关内容,同时约定违约条款。

(3)最终付款是最后结算性的付款,它是在工程完工并且在维修期期满后经发包人代表验收并签发最终竣工证书后进行。

(4)关于最终付款的相关内容也应在合同中明确。关于退还保留金问题,承包商争取降低扣留保留金额的数额,使其不超过合同总价的5%,并争取工程竣工验收合格后全部退回,或者用维修保函代替扣留的应付工程款。

7.关于工程验收

验收主要包括中间验收、隐蔽工程验收、竣工验收和对材料设备的验收。在审查验收条款时,应注意的问题是验收范围、验收时间和验收质量标准等是否已在合同中明确表明。验收是承包工程实施过程中的一项重要工作,它直接影响工程的工期和质量,需要认真对待。

8.关于违约责任

为了确认违约责任、处罚得当,在审查违约责任条款时,应注意以下两点:

(1)要明确不履行合同的行为,如合同到期后未能完工,或施工过程中施工质量不符合要求,或劳务合同中的人员素质不符合要求,或发包人不能按期付款等。在对自己一方确定违约责任时,一定要同时规定对方的某些行为是自己一方履约的先决条件,否则不应构成违约责任。

(2)针对己方关键性的权利,即对方的主要义务,应向对方规定违约责任。如承包商必须按期、按质完工;发包人必须按规定付款等,都要详细规定各自的履约义务和违约责任,规定对方的违约责任就是保证自己享有的权利。

由于需要谈判的内容非常多,而且双方均以维护自身利益为核心进行谈判,更增加了谈判的难度和复杂性。就某一具体谈判而言,由于受项目的特点、谈判的客观条件等因素影响,在谈判内容上通常有所侧重,需谈判小组认真、仔细研究并具体谋划。

(三)合同谈判的策略与技巧

1.注意营造良好的谈判氛围

谈判若涉及各自的利益问题,谈判过程中难免出现各种不同程度的争执,使谈判气氛处于紧张状态。在这种情况下,有经验的谈判者会在各方分歧严重、谈判气氛紧张的时候采取润滑措施舒缓压力,例如,通过私下约谈沟通、共同进餐、组织宴会等形式,联络谈判各方的感情,进而在和谐的氛围中重新回到议题,使谈判得以继续进行,最后促成谈判。

2.掌握谈判议程,控制谈判进度

建设工程合同一般属于大型合同,合同谈判会涉及诸多需要讨论的事项,而各谈判事项的重要性并不相同,谈判各方对同一事项的关注程度也不相同。因此,一个成功的谈判者,首先要懂得合理地分配谈判时间,对于各议题的商讨时间应得当,不要过多地拘泥于细节性问题,这样可以缩短谈判时间,降低交易成本;其次要关注谈判各方的利益重合度,在保护好自己利益的前提下,尽量抓大放小、求同存异,使谈判结果最终达到一种双赢、多赢或共赢的境界,这样更利于谈判各方的进一步合作。

3.分配谈判角色

在施工合同谈判中,谈判各方由3～5名人员组成,而在这些组成人员中,每个人所扮演的角色又是不同的,谈判时应充分利用每个人的不同性格特征,有针对性地发表谈判意见:有软有硬,软硬兼施;有攻有守,进退自如,这样才能达到事半功倍的效果。同时,要注意在明确谈判目标和谈判目的的情况下,围绕首席谈判官的思路,充分发挥法律及工程造价等专业人士的作用,利用专家的权威性给对方施加心理压力,以取得良好的谈判效果。

4.扬长避短,虚实结合

谈判各方都有自己的优势和劣势,谈判者应在充分分析形势的基础上,做出正确的判断,制定相应的对策。对于对方的弱点要善于把握和利用,利用其弱点,迫使其妥协;对于自己的弱点,则要尽量注意回避,在对方发现或者利用自己的弱势进行攻击时,要考虑是否让步、让步的程度以及让步会给自己带来多大的利益和损失。谈判人员要学会和掌握发包方不同阶段的心理状态。招投标及合同谈判之初,因建筑市场为买方市场,故建设单位占一定的心理优势;合同签订后,因发包方害怕工期延误等,故心理状态占劣势地位;工程竣工验收合格后,在工程款结算阶段,建设方又恢复了心理优势。作为施工方的谈判人员,要掌握对方的心理状态,抓住和利用心理优势促成谈判。

5.适当拖延与休会

当谈判遇到障碍、陷入僵局时,拖延与休会可以使明智的谈判方有时间冷静思考,在客观分析形势后,提出替代性方案。在一段时间的冷处理后,各方都可以进一步考虑整个项目的意义,进而弥合分歧,将谈判从低谷引向高潮。

6.对等让步策略

主动在某问题上让步,同时对对方提出相应的让步条件,一方面可争得谈判的主动权;另一方面又可促使对方让步条件的达成。