英国近代法学家梅因在其名著《古代法》中，有句脍炙人口的话：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从‘身份到契约’的运动。”^[12]其意是，社会的进步，体现在人身依附关系逐步消失，取而代之的是契约关系；用梅因自己的话来说明，就是：“在以前，‘人’的一切关系都是被概括为‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生。”^[13]总之，社会越是文明，个人的自主权越是受到尊重和保护，社会秩序有个人彼此的“自由合意”，即自由约定而产生、建构。

身份是与等级联系在一起的，用地位的高低贵贱把人分等、分级，事实上造成一部分人对另一部分人的人身依附，乃至造成所有人对特定的体制的依附，从而不具备人格的独立性。如中国传统社会里，就有君与臣、官与民、父与子、夫与妻等不同身份等级。就君臣来说，有君尊臣卑一说。到了明清以后，君臣的差距简直判若云泥，有种种仪式来强化这种身份差别。就官与民来说，官是高高在上，威风八面，民则如蚁如草。就父与子而言，越到后来，父对子支配权越大，而子对父则须尽单向的孝道，甚至还有“天下无不是的父母”的观念。身份制在女性身上有更集中的表现。过去对女性有所谓“三从”的道德要求，即未嫁从父，已嫁从夫，夫死从子。三种“从”，实际上是否决了女性对她自己的生命拥有自决的权利，她不过是父亲、丈夫以及儿子的依附品。

在身份等级制下，显然并非人人都有资格自作主宰，自己能做自己的主。我们经常看到的，传统社会中平民要去衙门打官司，往往会来上一句：请青天大老爷为草民做主。在民众的意识中，官员不是站在客观的立场上根据事情的是非曲直来做出公正的裁决，而是像父母一样衡情度理考虑，为子民做出恰当的安排。官员的审判，固然必须依律，但很多时候考虑的是伦理原则。如明代的模范官吏海瑞，他自道判案原则：在案件可疑的情况下，“与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄”。海瑞所要依据和维护的，还是基于身份差别的人伦。

社会的进步，反映在人从种种身份的桎梏中挣脱出来，而走向日益平等的境地。换言之，平等逐渐发展成社会的共识，发展成不言而喻的自明的道理。平等，首先是人格的平等。人格平等，个人也就独立。独立起来的个人，在广泛的社会交往活动中，就不是依据先定的身份来处理彼此的关系，而只能采取契约的形式，即彼此根据各自的意志来达成彼此合意、认同的协议。所以，契约意味着不同的意志统一起来，凝聚成为一个共同的意志。

就现代社会的日常生活来讲，人与人的基本关系就是个契约关系。个人不再依附某个人、某个组织，而拥有自由选择的权利。他可以根据个人的利益、兴趣，自主加入或者退出某个组织。甚至，在这种自主选择的背后在逻辑上还潜藏着一个更先的契约：人们共同认为，每个人可以自由选择加入或者退出某个组织。

法治状态下的法律，其实也是个契约。卢梭的社会契约论，假设的就是独立的个体，依据各自的意愿以及判断，达成共同的协议，把社会组织成一个政治共同体。法律，乃是以显性的语言把这个隐性的社会契约明晰表达出来。所以，法律不再是某个利益集团的意志，而是不同利益集团相互博弈的产物。

总之，契约奠定了现代社会中人们社会交往的基石，是现代社会占主导的人际关系模式，它实际上是一种灌注于现代社会整个运转过程中的精神。讲法治思维，讲法治的修养，就必须把契约上升到精神的层面来理解，即契约精神。那么，遵守法律，于个人而言，其意义不应是受制于外在的强力，而是发于内心的自觉，因为法律是他本人的自由意志的产物；守法，实际上是对他自己意志自由的尊重。这方面，如我们前面已提到过的，古希腊的苏格拉底是光辉的典范：明明遭受法庭不公平的判决，明明是雅典冤枉了他，有负于他，明明有机会越狱、保全性命，但拒绝一逃了之，决然赴难，所以然者，就因为自尊、自重。中国春秋时代的宋襄公，在与强大的楚国交战时，尽管占据一定的地利和时机的优势，却甘愿放弃，严格恪守军礼——在宽泛的意义上，我们也可把“礼”视为贵族时代的社会契约——“呆板”地作战，结果遭到惨败。宋襄公被后人嘲笑为愚蠢、迂腐，但换一个角度来看，宋襄公单方面地把诚信置于胜负之上，在这点上有古君子自重、自爱的遗风。

推而广之，在一般的社会生活中，契约精神也是不能泯灭的。它要求人们用对话、协商、沟通甚至是博弈的方式来解决问题，以形成共识，达成约定，并尊重、维护这个作为共同意志的约定；契约的订立和履行，本身就是目的，而不应成为一种不得已而为之、择机待变的权宜之计。

我们从法律至上、权利为本、程序公正及契约精神等四个角度简单叙述法治思维的特点。在今天建设法治社会已然成为一项共识，这就意味着，我们将认同法律是支撑社会运转的根本性力量。浩如烟海的法律条文当然不必为人所尽知，事实上也做不到，但是法治应当作为一种思维方式积淀于每个个体的意识中，成为不可缺少的修养。如此，法治才能得以真正建立起来。

【注释】

[1]如历史学家黄仁宇就持这个观点。

[2]易中天《两汉两罗马》，浙江文艺出版社，2014年，第86页。(www.daowen.com)

[3]吕坤《呻吟语》，上海古籍出版社，2000年，第269页。

[4][德]黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆，2007年，第70页。

[5][法]卢梭《社会契约论》，商务印书馆，2001年，第23页。

[6]谢晖《法哲学讲演录》，广西师范大学出版社，2007年，第253—257页。

[7][法]孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1993年，第154页。

[8]谢晖《法哲学讲演录》，第185页。

[9]转引自陈瑞华《看得见的正义》(第二版)，北京大学出版社，2019年，第19页。

[10]转引自陈瑞华《看得见的正义》(第二版)，第20页。

[11]转引自陈瑞华《看得见的正义》(第二版)，第5页。

[12][英]梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆，2011年，第112页。

[13][英]梅因《古代法》，沈景一译，第111页。