会审公廨适用什么实体法律判决案件?根据会审章程的规定,会审公廨审理案件,“照中国常例审讯,并准其将华民刑讯管押,及发落枷杖以下罪名”。实际上,并不一律“照中国常例审讯”,也参照,甚至依照西方法律的原则和精神。这也是一种混合特色。

中国古代法律民刑不分,缺乏独立的民法;刑法规则比较详细,而民法规则比较简陋,主要关涉婚姻田土,可以处理传统农业社会的民事纠纷。而公共租界商品经济比较发达,民商事纠纷很多,清朝法律自然难敷此任。在审理民事案件时,公廨谳员只好接受陪审官介绍的西方民事法原则。

清朝法律中刑事规则比较详细,但是注重保护封建统治,忽视、压制人民的自由和权利,刑罚也比较残酷,存在许多肉刑。在犯罪和刑罚两方面的规定和实践都不符合当时世界刑法发展的趋势。

有些行为,清律以为是犯罪,而西方国家的刑法一般不认为是犯罪。典型的就是“苏报案”。清政府以“大逆不道,煽惑人心,谋为不轨”的罪名,企图将章太炎、邹容“引渡”,解至南京,处以极刑。上海知县汪瑶庭提出“应照华例究办”。然而,思想和言论自由在西方近代法律中普遍作为人权加以保护,批评政府也普遍被视为公民权利。最后该案就是一个中外妥协的结果。1904年5月,会审公廨以扰乱公共秩序之罪名,判处章太炎监禁三年、邹容监禁两年。依然判决有罪,但是处罚轻多了。(www.daowen.com)

有些行为,清律不以为是犯罪,而西方国家法律一般以为是犯罪。典型的是黎黄氏案。1905年,广东籍妇女黎黄氏携带十五名年轻女孩子,从重庆乘轮船沿长江而下,准备经上海回广东。黎黄氏一行人刚刚抵达上海,便被巡捕房拘捕,送交会审公廨审理。此案由中方谳员关絅之、襄谳(副谳员)金绍成和英国副领事德为门会审。黎黄氏供称,随行女孩是广东的亲戚来信委托购买,作为丫鬟或是婢女,都有身价凭据。中外官员围绕黎黄氏是否构成犯罪以及应被羁押何处,产生激烈争论。这场争论还波及社会,引发市民大闹会审公廨和罢市。^[7]实际上这个争论可以部分归因于中西法律精神原则和规定的不同。根据中国法律,自愿买卖人口并不构成犯罪,而根据西方国家法律,买卖人口即使双方自愿,也构成犯罪。在19世纪中期,西方国家,包括英美在内,已经普遍禁止包括奴隶贸易在内的人口买卖活动。

会审公廨在刑罚措施上也具有混合色彩。按照规定,会审公廨的权限是“发落枷杖以下罪名”,枷、答、杖等刑罚都是肉刑。但是19世纪西方国家多已废除肉刑,所以参与会审的洋官一般主张不用或少用这些刑罚。而有关犯人被判处“苦工”的问题,在清律中并没有此项规定,会审公廨却经常判处犯人做“苦工”。上海知县王宗镰曾就此事呈文上海道台,指出“中国法典并无此种苦役之罚例,以属于外国法典之处罚加诸华人,实属违反条约”^[8]。实际上,这是19世纪以来流行西方国家的社会服务令。废除肉刑和广泛实行社会服务令,反映了近代以来刑法轻刑化和人性化的趋势。