根据《洋泾浜设官会审章程》的规定,会审公廨的审理组织由华、洋官员各一人组成。华人委员由上海道台委派,洋人官员一般由领事官或其派员充任。

《洋泾浜设官会审章程》规定,会审公廨管理租地界内钱债、斗殴、盗窃、词讼各案件,置备枷杖以下刑具,设立押所,照中国常例审讯,可以将华民刑讯、管押,及发落枷杖以下罪名。

根据案件是否涉及有领事裁判权条约国人民,该章程规定了不同的权力分配方案。(1)凡遇案件牵涉洋人,必须其到案者,须领事官或其派员会同委员审问。意即在以洋人为原告的案件中,洋官具有会审权。(2)如案件牵涉为洋人服役及洋人延请之华民,讯案时,由领事官或其派员来堂听讼。此类案件的被告是为洋人服役或洋人延请之华民,洋官具有听讼权。(3)若案情只系中国人,并无洋人在内,即听中国委员自行讯断。(4)以上三点所说的洋人是指有领事裁判权条约国人民。有关无领事管束之洋人,如系民事案件,则由华人委员自行审断,由外国官员陪审;如系洋人犯罪案件,即由委员酌拟罪名,详报上海道核定,并与一有约之领事公商酌办。

可以看出,《洋泾浜设官会审章程》赋予洋官的权力是有限的。后来,洋官逐步扩大了权力,几乎所有的案件,洋官都具有会审权。没有洋官的同意,中方谳员无法做出有效判决。洋官具有在判决书上发表意见和签字的权力。羁押犯罪嫌疑人和已决人犯的权力也为公共租界工部局所攫取。1908年,在驻沪领事团的要求下,清政府同意会审公廨的判决权限扩大到徒刑五年。

我们以著名的1903年苏报案为例来说明会审公廨里洋官权力的扩大。苏报案是一个刑事案件,以中国人为被告,按照《洋泾浜设官会审章程》由中国谳员独立裁断。但是实际上并非如此。在“苏报案”法庭公开辩论上,双方就陪审官在公廨中的地位以及是否有权积极参加诉讼审理的问题展开了激烈的争辩,一方是代表中国政府的英国律师怀特·古柏先生,另一方是当庭陪审的洋官。

陪审官：我当然无需指出,判决不是由知县单独做出的。

古柏先生：你是说他不能独自做出判决?(www.daowen.com)

陪审官：我的意思是,要是我不参加审讯过程,就不能做出任何判决。

古柏先生：你的权力中,哪一项是《烟台条约》规定的?

陪审官：我并不是根据《烟台条约》来审案的。我现在的权力完全不同。^[2]

对于外国官员扩大权力,通常的解释是,其目的是为了扩大在中国的政治利益,其结果是侵害中国的司法主权。这种解释是有道理的,但是并不全面。我们需注意到以下两个方面的事实。第一,古代中国法律传统以广泛使用刑讯、刑罚残酷为特征,而且在中国关系社会中一些司法官员贪赃枉法。当时就有华人指出：“……案件之延搁,官绅之请托,判决执行之无效力,不特为西人所籍口,即华人之身经其事者,亦无不叹其腐败,而莫能改革也。”^[3]第二,中国的法律制度不完备,行政官兼任司法官,民事案混同于刑事案,谳员没有受到法律专业训练。在古代中国,士大夫耻于读律。他们可能熟悉儒家经典,但是并不熟悉国家法律。这些谳员在任职前多为候补官员,也没有司法经验。

1875年,驻沪领事团召开公廨会审官员会议,商讨改进公廨事务。讨论的焦点就集中在中方谳员对于上海地方当局的过分依赖问题上,要求增加谳员的权限,增强其独立性。在西方,行政与司法分立、司法独立于行政是普遍的事实;而在中国,作为司法官员的公廨谳员动辄请示上海道台,反映了司法与行政不分、司法受制于行政的普遍事实。