(一)索赔报告的基本要求
索赔报告是向对方提出索赔要求的书面文件,是承包商对索赔事件处理的结果。业主的反应—认可或反驳—就是针对索赔报告。调解人和仲裁人只有通过索赔报告了解和分析合同实施情况和承包商的索赔要求,评价它的合理性,并据此做出决议,所以,索赔报告的表达方式对索赔的解决有重大影响。索赔报告应充满说服力,合情合理,有根有据,逻辑性强,能说服工程师、业主、调解人和仲裁人,同时它又是有法律效力的正规的书面文件。
索赔报告如果起草不当,会损害承包商在索赔中的有利地位和条件,使正当的索赔要求得不到应有的妥善解决。起草索赔报告需要实际工作经验,对重大的索赔或一揽子索赔最好在有经验的律师或索赔专家的指导下起草。索赔报告的一般要求有以下几种。
1.索赔事件应是真实的
这是整个索赔的基本要求。这关系到承包商的信誉和索赔的成败,不可含糊,必须保证。如果承包商提出不实的、不合情理、缺乏根据的索赔要求,工程师会立即拒绝,还会影响到对承包商的信任和以后的索赔。索赔报告中所指出的干扰事件必须有得力的证据来证明,且这些证据应附于索赔报告之后。对索赔事件的叙述必须清楚、明确,不包含任何估计和猜测,也不可用估计和猜测式的语言,诸如“可能”“大概”“也许”等,否则,会使索赔要求苍白无力。
2.责任分析应清楚,准确
一般索赔报告中所针对的干扰事件都是由对方责任引起的,应将责任全部推给对方,不可用含混的字眼和自我批评式的语言,否则,会丧失自己在索赔中的有利地位。
3.在索赔报告中应特别强调如下几点
①干扰事件的不可预见性和突然性。即使一个有经验的承包商对它也不可能有预见或准备,对它的发生,承包商无法制止,也不能影响。
②在干扰事件发生后承包商已立即将情况通知了工程师,听取并执行工程师的处理指令,或承包商为了避免和减轻干扰事件的影响和损失尽了最大努力,采取了能够采取的措施。在索赔报告中可以叙述所采取的措施及它们的效果。
③由于干扰事件的影响,使承包商的工程过程受到严重干扰,使工期拖延,费用增加。应强调,干扰事件、对方责任、工程受到的影响和索赔值之间有直接的因果关系。这个逻辑性对索赔的成败至关重要。业主反索赔常常也着眼于否定这个因果关系,以否定这个逻辑关系,以否定承包商的索赔要求。
④承包商的索赔要求应有合同文件的支持,可以直接引用相应合同条款。承包商必须十分准确地选择作为索赔理由的合同条款。强调这些是为了使索赔理由更充足,使工程师、业主和仲裁人在感情上易于接受承包商的索赔要求。
4.索赔报告通常要简洁,条理清楚,各种结论、定义准确,有逻辑性
索赔证据和索赔值的计算应很详细和精确。索赔报告的逻辑性主要在于将索赔要求(工期延长和费用增加)与干扰事件、责任、合同条款、影响连成一条打不断的逻辑链。承包商应尽力避免索赔报告中出现用词不当、语法错误、计算错误、打字错误等问题,否则,会降低索赔报告的可信度,使人觉得承包商不严肃、轻率或弄虚作假。
5.用词要婉转
作为承包商,在索赔报告中应避免使用强硬的不友好的抗议式的语言。
(二)索赔报告的编制
1.工期索赔
在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工计划受到干扰,结果造成工期延长。工期延长对合同双方都会造成损失,如业主因工程不能及时交付使用和投入生产,不能按计划实现投资目的,失去盈利机会,并增加各种管理费的开支;承包商因工期延长增加支付现场工人工资、机械停置费用、工地管理费、其他附加费用支出等,最终还可能要支付合同规定的误期违约金。
(1)工期索赔的处理原则
不同类型工程拖期的处理原则:工程拖期可以分为可原谅的拖期和不可原谅的拖期。可原谅的拖期是由于非承包商原因造成的工程拖期,不可原谅的拖期一般是承包商原因造成的工程拖期。这两类工程拖期的处理原则及结果均不同,如表8-2所示。
表8-2 工期索赔处理原则
共同延误下的工期索赔的处理原则:在实际施工过程中,工期拖期很少是只由一方造成的,往往是两三种原因同时发生(或相互作用)而形成的,故称为“共同延误”。在这种情况下,要具体分析哪一种情况延误是有效的。
①首先判断造成拖期的哪一种原因是最先发生的,即确定“初始延误”者,它应对工程拖期负责。在初始延误发生作用期间,其他并发的延误者不承担拖期责任。
②如果初始延误者是业主,则在业主造成的延误期内,承包商既可得到工期延长,又可得到经济补偿。
③如果初始延误者是客观原因,则在客观因素发生影响的时间段内,承包商可以得到工期延长,但很难得到费用补偿。
(2)工期索赔的计算方法
工期索赔一般采用分析法进行计算,主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件、调整计划和受干扰后实际工程进度记录,如施工日记、工程进度表等。
2.费用索赔
(1)费用索赔的处理原则
在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则:所有赔偿金额都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用,按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。
从上述原则可以看出,索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失,而不考虑利润。所以,索赔金额计算的基础是成本,即用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响前所应有的成本,其差值即为赔偿金额。
(2)费用索赔的计算方法
通常,干扰事件对费用的影响,即索赔值的计算方法有以下两种。
①总费用法:总费用法的基本思路是把固定总价合同转化为成本加酬金合同,以承包商的额外成本为基点加上管理费和利润等附加费作为索赔值。(www.daowen.com)
例如,某工程原合同报价如下:工程总成本3 800 000元(直接费十工地管理费),公司管理费380 000元(总成本×10%),利润292 600元,即(总成本十公司管理费)×7%,合同价4 472 600元。
在实际工程中,由于完全非承包商原因造成实际工地总成本增加至4 200 000元。现用总费用法计算索赔值如下:总成本增加量400 000元(4 200 000-3 800 000),总部管理费40 000元(总成本增量×10%),利润30 800元(仍为7%),利息支付4000元(按实际时间和利率计算),索赔值474 800元。
②分项法:分项法是按每个(或每类)干扰事件,以及这事件所影响的各个费用项目分别计算索赔值的方法。
a.直接费
人工费仅指生产工人的工资及相关费用。
人工费=人工工资单价×工作量×劳动效率
设备费,进入直接费的设备费一般仅为该分项工程的专用设备。
设备费=设备台班费×工作量×每单位工程量设备台班消耗量
b.现场管理费
现场管理费总额=直接费×费率(一般为10%~15%)
c.总部管理费
总部管理费总额=(直接费十现场管理费)×费率(一般为7%~10%)
d.其他:保险费,利率,担保费等。
3.工程变更索赔
在索赔事件中,工程变更的比例很大,而且变更的形式较多。工程变更的费用索赔常常不仅仅涉及变更本身,而且还要考虑由于变更产生的影响引起的工期的顺延损失,由于变更所引起的停工、窝工、返工、低效率损失等。
(1)工程量变更:工程量变更是最为常见的工程变更,它包括工程量增加、减少和工程分项的删除。它可能是由设计变更或工程师和业主有新的要求而引起的,也可能是由于业主在招标文件中提供的工作量表不准确造成的。
(2)附加工程:附加工程是指增加合同工程量表中没有的工程分项。这种增加可能是由于设计遗漏、修改设计或工程量表中项目的遗漏等原因造成的。
(三)索赔报告的内容
从报告的必要内容与文字结构方面而言,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
1.总论部分
一般包括以下内容:①序言;②索赔事件概述;③具体索赔要求;④索赔报告编写及审核人员名单。
文中应概要地叙述索赔事件的发生日期与过程,施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支,施工单位的具体索赔要求。
在总论部分最后,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。
2.根据部分
本部分主要说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款,说明自己理应获得的经济补偿或工期延长。
根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般来说,根据部分应包括以下内容:①索赔事件的发生情况;②已递交索赔意向书的情况;③索赔事件的处理过程;④索赔要求的合同根据;⑤所附的证据资料。
在结构上,按照索赔事件的发生、发展、处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。
3.计算部分
索赔计算的目的是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应得经济补偿的款项或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务是决定应得到多少索赔款项和延长多少工期,前者是定性的,后者是定量的。
在款项计算部分,施工单位必须阐明下列问题:①索赔款的总额。②各项索赔款的计算,如额外开支的人工费、材料费、管理费和损失利润。③指明各项开支的计算依据和证据资料,施工单位应注意合适的计价方法。至于采用哪一种计价法,首先,应根据索赔事件的特点及自己掌握的证据资料等因素来确定;其次,应注意每项开支的合理性,并指出相应证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款项。
4.证据部分
证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料以及对这些证据的说明。证据是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不可能成功的。
在引用证据时,要注意证据的效力或可信度。为此,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如,对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录是不够的,最好附上经过双方签字确认的电话记录,或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例应理解为他已默认。
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