担保是为了保证债务的履行,确保债权的实现,在债务人的信用或特定的财产之上设定的特殊的民事法律关系。其法律关系的特殊性表现在,一般的民事法律关系的内容(权利和义务)基本处于一种确定的状态,而担保的内容处于一种不确定的状态,即当债务人不按主合同之约定履行债务导致债权无法实现时,担保的权利和义务才能确定并成为现实。
我国担保法规定的担保方式有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金。建设工程中经常采用的担保种类有投标担保、履约担保、支付担保、预付款担保、工程保修担保等。
(一)投标担保的内容
1.投标担保的含义
投标担保或投标保证金,是指投标人保证中标后履行签订承发包合同的义务,否则,招标人将对投标保证金予以没收。根据《工程建设项目施工招标投标办法》规定,施工投标保证金的数额一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的,该投标文件将被拒绝,做废标处理。根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的2%,最多不超过10万元人民币。国际上常见的投标担保的保证金数额为2%~5%。
2.投标担保的形式
投标担保可以采用保证担保、抵押担保等方式,其具体的形式有很多种,通常有如下几种:现金;保兑支票;银行汇票;现金支票;不可撤销信用证;银行保函;由保险公司或者担保公司出具投标保证书。
3.投标担保的作用
投标担保的主要目的是保护招标人不因中标人不签约而蒙受经济损失。投标担保要确保投标人在投标有效期内不要撤回投标书,以及投标人在中标后保证与业主签订合同并提供业主所要求的履约担保、预付款担保等。投标担保的另一个作用是在一定程度上可以起筛选投标人的作用。
(二)履约担保的内容
1.履约担保的含义
所谓履约担保,是指招标人在招标文件中规定的要求中标的投标人提交的保证履行合同义务和责任的担保。履约担保的有效期始于工程开工之日,终止日期则可以约定为工程竣工交付之日或者保修期满之日。由于合同履行期限应该包括保修期,履约担保的时间范围也应该覆盖保修期,如果确定履约担保的终止日期为工程竣工交付之日,则需要另外提供工程保修担保。
2.履约担保的形式
履约担保可以采用银行保函或者履约担保书的形式。在保修期内,工程保修担保可以采用预留保留金的方式。
(1)银行履约保函。银行履约保函是由商业银行开具的担保证明,通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。有条件的保函是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时,由发包人或工程师出具证明说明情况,并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定,确认后才能收兑银行保函,由发包人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用有条件的保函。无条件的保函是在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时,发包人只要看到承包人违约,不需要出具任何证明和理由就可对银行保函进行收兑。
(2)履约担保书。由担保公司或者保险公司开具履约担保书,当承包人在执行合同过程中违约时,开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付完成该项目所实际花费的金额,但该金额必须在保证金的担保金额之内。
(3)保留金。保留金是指在发包人(工程师)根据合同的约定,每次支付工程进度款时扣除一定数目的款项作为承包人完成其修补缺陷义务的保证。保留金一般为每次工程进度款的10%,但总额一般应限制在合同总价款的5%(通常最高不得超过10%)。一般在工程移交时,发包人(工程师)将保留金的一半支付给承包人;质量保修期或缺陷责任期满时,将剩下的一半支付给承包人。
3.履约担保的作用
履约担保将在很大程度上促使承包商履行合同约定,完成工程建设任务,从而有利于保护业主的合法权益。一旦承包人违约,担保人要代为履约或者赔偿经济损失。履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模,但必须保证承包人违约时,发包人不受损失。在投标须知中,发包人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标人应当按照招标文件中的规定提交履约担保。(www.daowen.com)
(三)预付款担保的内容
1.预付款担保的含义
建设工程合同签订以后,发包人往往会支付给承包人一定比例的预付款,一般为合同金额的10%,如果发包人有要求,承包人应该向发包人提供预付款担保。预付款担保是指承包人与发包人签订合同后领取预付款之前,为保证正确、合理使用发包人支付的预付款而提供的担保。
2.预付款担保的形式
(1)银行保函。预付款担保的主要形式是银行保函。预付款担保的担保金额通常与发包人的预付款是等值的。预付款一般逐月从工程付款中扣除,预付款担保的担保金额也相应逐月减少。承包人在施工期间,应当定期从发包人处取得同意此保函减值的文件,并送交银行确认。承包人还清全部预付款后,发包人应退还预付款担保,承包人将其退回银行注销,解除担保责任。
(2)发包人与承包人约定的其他形式。预付款担保也可由担保公司提供保证担保,或采取抵押等担保形式。
3.预付款担保的作用
预付款担保的主要作用在于保证承包人能够按合同规定进行施工,偿还发包人已支付的全部预付金额。如果承包人中途毁约,中止工程,使发包人不能在规定期限内从应付工程款中扣除全部预付款,则发包人作为保函的受益人有权凭预付款担保向银行索赔该保函的担保金额作为补偿。
(四)支付担保的内容
1.支付担保的含义
支付担保是中标人要求招标人提供的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。在国际上还有一种特殊的担保——付款担保,即在有分包人的情况下,业主要求承包人提供的保证向分包人付款的担保,即承包商向业主保证,将把业主支付的款项用于实施分包工程的工程款及时、足额地支付给分包人。在美国等许多国家的公共投资领域,付款担保是一种法定担保。付款担保在私人项目中也有所应用。
2.支付担保的形式
支付担保通常采用如下的几种形式:银行保函、履约保证金和担保公司担保。发包人的支付担保应是金额担保。实行履约金分段滚动担保。支付担保的额度为工程合同总额的20%~25%。本段清算后进入下段。已完成担保额度,若发包人未能按时支付,承包人可依据担保合同暂停施工,并要求担保人承担支付责任和相应的经济损失。
3.支付担保的作用
工程款支付担保的作用在于通过对业主资信状况进行严格审查并落实各项担保措施,确保工程费用及时支付到位;一旦业主违约,付款担保人将代为履约。发包人要求承包人提供保证向分包人付款的付款担保,可以保证工程款真正支付给实施工程的单位或个人,如果承包人不能及时、足额地将分包工程款支付给分包人,业主可以向担保人索赔,并可以直接向分包人付款。
上述对工程款支付担保的规定对解决我国建筑市场工程款拖欠现象具有特殊重要的意义。
4.支付担保有关规定
《建筑工程施工合同(示范文本)》第41条规定了关于发包人工程款支付担保的内容。发包人和承包人为了全面履行合同,应互相提供以下担保:发包人向承包人提供履约担保,按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务;承包人向发包人提供履约担保,按合同约定履行自己的各项义务;一方违约后,另一方可要求提供担保的第三人承担相应责任;提供担保的内容、方式和相关责任,发包人和承包人除在专用条款中约定外,被担保方与担保方还应签订担保合同作为本合同附件。
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。