1.订立合同遵循的基本原则

（1）守法原则。

《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。”订立、履行合同遵守法律、法规的原则具体表现有如下几个主要方面。

1）签订合同的当事人的主体资格要合法。即双方主体要具有签订合同的民事权利能力和民事行为能力。

2）订立的合同条款不能违反法律、行政法规。订立和履行合同是当事人合法行为。因此，当事人双方在订立和履行合同过程中，必须遵守法律、法规。如果订立违反法律、法规的合同，将是无效合同或是与法律、法规相抵触的条款无效。

3）订立合同的程序和形式要合法。当事人订立合同通过要约、承诺方式；法律对合同订立的形式有要求的必须按要求签订。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式，目的是使订立的合同规范化，避免口说无凭，以保障交易安全，减少合同纠纷，也有利于有权机构审理合同纠纷。

（2）自愿原则。

《中华人民共和国合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是指合同当事人在法律、法规允许范围内，根据自己的意愿签订合同。也就是有权选择订立合同的对象、合同的条款内容、合同订立时间、依法变更和解除合同。

（3）公平原则。

《中华人民共和国合同法》第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得把自己的意志强加给另一方。第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

合同当事人的法律地位平等是合同的法律特征。而公平原则是指合同的订立、履行、变更、解除、解决纠纷应当符合公平观念。公平和法律地位平等是相辅相成的。法律地位平等原则是公平原则的前提，公平原则是法律地位平等原则的结果。

只有坚持在订立合同和履行合同过程中的法律地位平等原则，才能使订立的合同体现公平原则。归根结底，在订立和履行合同中，必须是订立合同的当事人进行充分协商，取得一致意见，完全不存在一方将自己的意志强加给另一方的行为，这样订立的合同才充分体现公平、平等的原则。

（4）诚实信用原则。

《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

所谓诚实，就是订立合同的当事人的意思表示要真实、合法，不歪曲或隐瞒事实真相，不欺骗对方。所谓信用，就是信守合同条款，严格履行双方商定的合同条款，不失信、不违约。

坚持诚实信用原则，是确保合同当事人权益实现的重要原则，也是确保社会秩序稳定的重要手段。

（5）等价有偿原则。

《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循等价有偿原则。等价有偿原则在经济范畴中的双务合同中必须贯彻。

（6）不损害公益原则。

《中华人民共和国合同法》第七条规定：当事人订立、履行合同，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

社会公共利益包括国家利益和社会利益，在某种意义上讲，国家利益和社会利益是一致的，损害任何一方的利益，也会直接或间接地损害另一方利益。因此，订立合同不得损害社会公共利益，否则就是违法行为。

社会经济秩序是指国民经济运行过程中所形成的组织制度、结构体系和经济关系的总称，社会经济秩序是社会生产方式和生活方式的固定形式，是社会经济主体进行经济往来的必备条件。社会经济秩序的建立是多种因素综合作用的结果，但法律在构筑社会经济秩序方面发挥主导作用。

市场经济法制主要包含市场主体法制、主体协作法制、市场管理法制和市场监督法制四部分。合同属于主体协作范畴，其对社会经济秩序的建立和保护发挥着重要作用。订立和履行合同如果不认真贯彻订立和履行合同的各项原则，就会严重威胁社会秩序。

2.合同的订立方式

建设工程合同双方可以通过不同的方式订立建设工程合同，发包人订立建设工程合同主要有以下方式。

（1）总承包方式。

所谓总承包方式，就是指发包人与承包人就某项建设工程的全部勘察、设计、施工签订一个总承包合同，承包人应当就建设工程从勘察到施工整个过程负责。

这里的承包人一般称为总承包人，总承包人与发包人签订总承包合同后，应对建设项目的可行性研究、勘察设计、设备询价与选购、材料订货、工程施工、竣工投产，实行全过程总承包，并负责对各项分包任务进行综合协调管理和监督工作。工程总承包人在与发包人签订合同后，可将勘察设计、工程施工和材料设备供应等工作进行招标，择优选定勘察设计单位、施工单位、材料设备生产或供应单位，并依法签订分包合同。

以总承包方式订立的合同，合同的当事人是发包人与总承包人。经发包人同意的分包合同的分包人并不是总承包合同的当事人，其只是与总承包人之间存在合同关系。总承包人对其承包的全部工作，包括分包的工作，向发包人承担责任。分包人虽然不是总承包合同的当事人，但应对其完成的部分工作，同承包人一起向发包人承担连带责任。但对总承包人的其他工作，并不承担连带责任。

（2）独立承包方式。

所谓独立承包方式，是指发包人并不将建设工程的全部建设工程发包给某一承包人，而是分别与勘察、设计、施工单位分别签订勘察、设计、施工合同，勘察、设计、施工单位对自己负责的勘察、设计、施工任务对发包人分别负责，相互之间并无联系。对于一些工程较大的项目，发包人可能分别与几个勘察、几个设计、几个施工单位分别签订若干个独立的勘察合同、设计合同或施工合同。

承包合同的当事人是发包人与勘察单位、设计单位、设计单位。勘察单位、设计单位、施工单位如果将部分工作分包给第三人，则分包人与承包人是分包合同关系，分包人的权利义务适用分包合同的有关规定。勘察单位、设计单位、施工单位如果不将工程分包，则分包不存在，只存在独立的发包人与勘察单位、设计单位、施工单位，他们之间的权利义务，直接按承包合同确定。

（3）联合承包方式。

《中华人民共和国建筑法》第二十七条和《中华人民共和国招标投标法》规定了联合共同承包方式。联合共同承包方式是指大型建设工程或结构复杂的建设工程，可以由两个或两个以上的承包单位共同联合承包，并且承包各方对承包合同的履行承担连带责任。

联合承包方式适用于大型建设工程或结构复杂的建设工程。大型建设工程的划分应当以工程总造价或建筑面积大小来划分；结构复杂的建设工程应是专业性较强的建设工程。

联合共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。这一点与建设工程分包合同中总承包人与分包人之间连带责任并不完全相同。在分包合同中，总承包人完成的部分建设工程承担连带责任，分包人就其完成的部分建设工程向发包人承担责任，而分包人对总承包人的其他建设工程（非分包人完成的工程）并不承担连带责任。同时，分包人虽然对其完成的部分建设工程向发包人承担责任，但并非总承包合同的当事人，其只是债务承担人，其不能直接向发包人请求支付工程价款，即分包人只承包合同中的部分义务，而没有取得相应的权利。而在联合承包合同中，各个承包人均是承包合同的当事人，均享有相应的权利、义务，各个承包人对全部的建设工程均承担连带责任。

3.施工合同的订立程序

合同的订立必须遵守国家规定的程序，建设工程合同作为合同的一种，其订立也要经过要约、承诺的过程。

按照发包方式不同，建设工程发包方式可分为招标发包和直接发包。

直接发包是指发包人经过批准或按有关规定对建设工程直接与承包人进行协商，在发包人与承包人意思表达一致后签订建设工程合同，所以又称为协议发包。在直接发包中，发包人与承包人通过要约与承诺，就建设工程合同的有关条款进行协商，在双方达到一致意见后，签订书面的建设工程合同，这一程序和过程，与其他合同订立的程序并无太大的差别。直接发包工程一般限于小型工程和保密工程等不宜进行招标发包的工程。

建设工程具备招标条件的，应当依法进行招标。通过招标投标订立建设工程合同，是订立建设工程合同的主要形式，也是对建设工程较为有益的形式。以招标投标方式订立建设工程合同时，要经过招标、投标、签订合同等阶段。

（1）合同的签订。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

最常引起工程造价纠纷的是工程施工合同。应当采用书面形式签订建设工程承发包合同。对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致。承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同内容实质性违背的补充协议。如表3-4-1所示为常见合同文本简要说明。(www.daowen.com)

表3-4-1 常见合同文本简要说明

（2）合同的主要内容。

可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款。

1）工程名称、地点、范围和内容。

2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期。

3）工程质量保修期及保修条件。

4）工程造价。

5）工程验收及工程价款的支付、结算方式。

6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式。

7）材料的供应及材料进场期限。

8）工程变更。

9）违约、索赔和争议。

10）当事人约定的其他事项。

（3）合同解除。

承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。

一般来说，发包人可请求解除合同的情形有以下几种。

1）因承包人的原因使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的。

2）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的。

3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的。

4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的。

5）建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。

一般来说，承包人可请求解除合同的情形有以下几种。

1）发包人违约，未按期支付工程款的。

2）发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的。

3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。

发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。

合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，可要求承包人整改直至合格再结算工程款，发包人也可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。

在主张解除合同时应注意下列事项。

1）行使解除权应当书面通知对方。

2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭。

3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭。

4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力。

5）在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。

（4）合同无效。

具有下列情形之一的，建设工程施工合同违反法律强制性规定，合同无效。

1）承包人未取得资质证书或超越资质登记的。

2）借用具有法定资质建设施工单位名义的。

3）招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。

在合同无效的情况下，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；建设工程竣工验收合格的，承包人可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款补偿；建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。

（5）不可抗力的情形。

建设工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。