1.法律依据

（1）根据《中华人民共和国立法法》的有关条文，法律一般分为以下几类（图1-2-1）。

1）宪法：由全国人大制定和修改，具有最高法律效力。

2）法律：是由全国人大及其常委会制定的规范性文件。在地位和效力上仅次于宪法。

图1-2-1 法律的种类

与建筑市场、工程造价最相关、最重要的三部法律是《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》。

其中，《中华人民共和国建筑法》是建筑市场的基本法，是一部总括性法律，其内容较为原则化。

《中华人民共和国招标投标法》规定了招标投标规则，保证了整个工程建设在一个合格承包商的运作下能够按时、按质、按量顺利完成。

《中华人民共和国合同法》保障了业主和承包商之间具体合同的法律效力，对建筑工程合同做出了基本要求和规范。与之配套，最高人民法院还颁布实施了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释是有权机构处理建设工程结算纠纷的主要依据。

3）行政法规：是指作为国家最高行政机关的国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。它的地位仅次于宪法和法律，效力高于部门规章和地方法规。行政法规一般以条例、办法、实施细则、规定等形式出现。发布行政法规需要国务院总理签署国务院令。

工程造价领域的行政法规主要有国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》等。

4）地方性法规：指省、自治区、直辖市人大及其常委会在不与宪法、法律和行政法规相抵触的情况下，根据地区实际和需要制定的规范性文件。有些省出有涉及工程造价领域的相关地方性法规。

5）部门规章：指国务院的组成部门及其直属机构在其职责范围内制定的规范性文件。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。

工程造价领域制定的规章有住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《工程造价咨询企业管理办法》《注册造价师管理办法》、财政部和住房和城乡建设部《建设工程价款结算暂行办法》等。

住房和城乡建设部、财政部联合出台了《建设工程价款结算暂行办法》，尽管该办法的规定给出了解决工程价款结算的具体措施，但由于该办法是部门规章不是法律法规，没有国家强制力，因此其效力和力度大大打了折扣。只有在发、承包人订立的施工合同上写明双方工程价款结算按照《建设工程价款结算暂行办法》进行，发、承包人才能受该办法的约束，才能解决可能出现的价款争议，才能避免可能出现的价款纠纷。但由于承包人的合同弱势地位，要将《建设工程价款结算暂行办法》写进施工合同几乎是不太可能的。

6）地方政府规章：指省、自治区、直辖市和较大市人民政府根据法律、行政法规和地方性法律制定的规范性文件。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。如《××省建设工程造价管理办法》。

（2）法律的效力等级。

根据《中华人民共和国立法法》，我们能很明确地区别出以上法律种类的效力等级。

1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

3）行政法规的效力高于地方性法规、规章。

4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

5）自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

6）自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

7）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

8）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

9）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

10）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

11）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

12）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限做出裁决。

①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

实际工作中，我们还经常接触到与工程造价相关的一些司法解释。因为法院是执法者，因而站在法院角度，法院系统的司法解释其效力理论上应等同于对应法律。司法解释对其下级法院的审判工作有约束力。

【实例1-2-4】 某年（第1年）到次年（第2年），A大饭店与B建筑公司先后签订三份工程施工合同。(www.daowen.com)

后A大饭店认为合同的结算条款明显对自己不利，结算时认为合同无效。主要理由是：根据住房和城乡建设部《建筑市场管理规定》、××省住房和城乡建设厅《××省工程建设引进使用外省区施工队伍管理办法》、××省住房和城乡建设厅《××省建筑市场管理办法》等文件的规定，凡是外省、区建筑企业，进本省承揽建筑工程项目，必须到省住房和城乡建设厅办理有关手续后方可开展经营活动，没有登记、注册的外省施工单位，原则上不得进入本省建筑市场。B建筑公司没有在本省住房和城乡建设厅办理注册手续，即不具备进入本省建筑市场进行经营活动的主体资格，故双方当事人之间所签订的三份合同无效。

以下采用“四步法”对此实例分析见表1-2-2。

表1-2-2 “四步法”分析程序

（3）《中华人民共和国立法法》值得工程人员反复学习。

作为工程技术人员、工程管理人员，存在着一个通病：重视具体的细节规定，忽视宏观的格局。他们往往对本地文件、地方规定注意学习，却不注意学习更高层次的法律、《中华人民共和国立法法》等。

【依据1-2-2】 《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

分析：本条包含了两条重要的司法原则。

1）“法不溯及既往”原则

即新法律不追究新法实行前依新法应当追责的责任。

2）“有利追溯”原则

在我国民法中，“有利追溯”原则体现为，如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时的法律规定，但依照现行法律是合法的，并且对相关各方都有利，就应当依照新法承认其合法性并且予以保护。

以上两个原则合起来，即“从新兼从轻”原则，即旧法和新法，哪个有利于公民，则遵循那个有利于公民的法律。在法律过渡阶段，掌握好以上原则，用《中华人民共和国立法法》推翻不利于自己的法规，在工作实践中往往能取得良好的效果。

2.技术依据

技术依据常常由有权部门通过红头文件的形式发布。主要包括以下几方面。

（1）法定专业标准、规范、规程。

首先需要注意一下标准、规范、规程三个概念的细微区别。

工程建设标准是对建设活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件，该文件经协商一致制定并经一个公认机构批准，以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的。

规范是在工农业生产和工程建设中，对设计、施工、制造、检验等技术事项所做的一系列规定。

规程是对作业、安装、鉴定、安全、管理等技术要求和实施程序所做的统一规定。

标准、规范、规程都是标准的一种表现形式，习惯上统称为标准，只有针对具体对象才加以区别。当针对产品、方法、符号、概念等时，一般采用标准；当针对工程勘察、规划、设计、施工等技术事项所做的规定时，通常采用规范；当针对操作、工艺、管理等技术要求时，一般采用规程。

同等条件下，效力级别是：标准＞规范＞规程。

标准是为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。我国没有技术法规的正式用语且未将其纳入法律体系的范畴，但是国家制定的许多法律却将标准、规范作为必须执行的技术规范而载入法律，标准法律化是我国立法的重要趋势。标准一旦成为法律规定必须执行的技术规范，它就具有了法律上的地位和效力。执行标准是各单位的法定义务，违反法定标准的要求，同样要承担法律责任。因此，将法定标准纳入法律体系范畴来认识，有助于构建完善的法律体系。

法定标准分为国家标准和行业标准，两者对各单位具有同样的约束力。法定标准主要是指强制性标准。

常见的标准有以下三类。

1）国家标准：是指国家标准化行政主管部门依照《中华人民共和国标准化法》制定的在全国范围内适用的技术规范。

【实例1-2-5】 关于发布国家标准《建设工程工程量清单计价规范》的公告（中华人民共和国住房和城乡建设部公告第1567号）

现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500—2013，自2013年7月1日起实施。其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条（款）为强制性条文，必须严格执行。原国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008）同时废止。

本规范由我部标准定额研究所组织中国计划出版社出版发行。

住房和城乡建设部

2012年12月25日

2）行业标准：是指国务院有关部门和直属机构依照《中华人民共和国标准化法》制定的在相关领域内适用的技术规范。行业标准对同一事项的技术要求，可以高于国家标准但不得与其相抵触。

3）企业标准：在企业范围内有效的标准。

（2）计价依据。

计价依据是指由国家和省、自治区、直辖市建设行政主管部门或专业建设管理部门编制发布的适用于各类工程建设项目的计价规范、计量规范、工程定额、造价指数、市场价格信息等用于计价的依据。