1.分析程序

造价纠纷的原因是多方面的，可能相互交叉，以下纠纷的分析我们将采用如图1-1-2所示的分析思路。

（1）遵从合同。

在项目工程合同有效的情况下，甲、乙双方之间发生争议，应根据合同约定进行处理，不得任意改变合同当事人合同的本意。在项目工程合同无效的情况下，甲、乙双方之间发生争议，应根据相关法律的规定或有权机构（法院、仲裁机构）的决定进行鉴定。

在民事诉讼活动中，合同是双方当事人真实意思的体现。在工程合同造价纠纷案件中，经常会遇到在合同或者签证中的特别约定，有的约定明显高于或低于定额计价标准（或市场价格）；有的约定了合同价款计算的依据是当地建筑工程预算定额，有的是直接约定了工程的单价（每平方米的单价）。在发生争议后，当事人会提出要求撤销或改变原有约定，如何处理特别约定便成为难题。

图1-1-2 造价纠纷分析“四步法”

【依据1-1-1】 《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”

根据《中华人民共和国合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，任何人均无权自行选择和否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容。这就是工程造价纠纷处理必须遵循的从约原则。

【依据1-1-2】 最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，“工程造价鉴定结论确定的工程款计算方法和计价标准与建设施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定的为准。”第十三条规定，“建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定的为准。”

第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

分析：这是对约定优先原则的立法肯定，也更加明确了在工程结算出现纠纷时，约定优先是法定原则。

受合同法律关系的制约，工程造价争议首先是一个合同问题。即一项具体的建设工程项目的合同造价，是当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，而不是某一合同交易客体的市场平均价格或公允价格。这是现代经济学理论的基本观点，也是市场经济条件下维护公正与效率所应遵循的司法原则。因此，只要不是出现法定的不能或无法适用合同价格条款的情形，工程造价争议分析应当遵循从约原则。

【实例1-1-3】 某年（第1年）5月8日，A建筑公司与B制药公司签订了一份建筑工程承包合同。约定工程第1年6月11日开工，同年11月21日竣工。竣工后双方发生结算纠纷。

后双方诉诸法院，审理过程用“四步法”分析见表1-1-1。

表1-1-1 “四步法”分析程序

分析：工程造价条款是建筑工程承包合同的重要条款，若无证据证明此条款存在欺诈、胁迫、恶意串通等违反法律规定的情形，就应承认其效力。即工程造价纠纷的分析要坚持从约原则。

遵从与分析合同可按以下三个步骤进行：

1）明确合同关系。

合同关系是能否发生造价关系的基础，甲、乙双方之所以能产生造价纠纷，主要是因为有了合同关系而产生的，如果双方没有合同关系不可能产生造价纠纷。分析一项纠纷事项，首先要分析其中的合同关系，看是两个单位间的合同关系，还是存在着多个单位间的合同关系。明确了合同关系，才能依据合同进行下一步的造价工作。判断是否存在造价关系要以合同为基准。

【实例1-1-4】 某厂（甲方）与某建筑公司（乙方）订立了某工程项目施工合同，同时与某降水公司订立了工程降水合同。

甲、乙双方合同约定8月15日开工。

工程施工中，因降水方案错误，致使某项工作推迟2天，乙方增加人员配合用工5工日，窝工6工日。乙方要求甲方补偿损失。

分析：本例中共出现了两组合同关系，某厂（甲方）与某建筑公司（乙方）的合同关系、某厂（甲方）与某降水公司的合同关系。凡是订立合同关系的双方才有可能互相索赔。

某厂（甲方）与某建筑公司（乙方）之间可以进行索赔与反索赔；某厂（甲方）与某降水公司之间可以进行索赔与反索赔。但某建筑公司（乙方）与某降水公司之间却不能进行索赔，因为他们之间没有合同关系。他们之间的互相侵害只能向某厂（甲方）索赔，因为某降水公司是根据合同按某厂（甲方）的指令进行作业的，他的损害行为，相对于某建筑公司（乙方），可以看成是由于某厂（甲方）造成的。

所以，乙方与降水公司间无合同关系，所以乙方应向甲方进行索赔。

2）了解合同效力。

合同效力的认定，通常是有权机构（如法院）的职责，造价人员并无权确定，但造价人员要了解相关法规。

【依据1-1-3】 根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法若干问题的解释＞（一）》第三条、第四条的规定：人民法院确定合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效与适用合同法有效的，适用于合同法；合同法实施以后，人民法院确定合同效力时，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规、行政规章为依据。

【依据1-1-4】 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1～4条将无效建设工程施工合同的确认分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

分析：由于建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《中华人民共和国合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。

【实例1-1-5】 某年（第1年）5月20日，工头胡某与A食品有限公司（建设单位）签订了施工协议一份。协议签订后，胡某组织施工，第1年9月底主要工程完工。竣工后双方发生造价纠纷。

后经某市房屋安全鉴定办公室，对工程的质量安全进行鉴定，鉴定方法采用破损法，鉴定意见：依据住房和城乡建设部《危险房屋鉴定标准》，房屋能满足安全使用要求。

以下采用“四步法”对此实例分析见表1-1-2。

表1-1-2 “四步法”分析程序

【实例1-1-6】 某年（第1年）4月30日，莫某与A建筑公司订立《某广场工程合作协议书》，协议由莫某以A建筑公司的名义与B业主签订某广场工程施工合同，A建筑公司的权利义务由莫某实际享有和承担，莫某向A建筑公司缴纳工程造价的1.5%的费用作为其工程管理费。

第1年5月13日，A建筑公司与B业主订立《某广场工程初步协议》。5月19日，A建筑公司与B业主签订《建设工程施工合同》。5月21日，A建筑公司与B业主订立《某广场工程施工合同》。工程总量按双方及设计单位、监理单位综合会审后确定的施工图为准，按施工图施工。

A建筑公司的施工除包括该工程施工所需的所有必要工作、管理、开支外，还包括为工程施工而必需配套的临时设施、环保设施临时工程及政府对承包人的收费等。合同确定工程造价为3500万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。

后因为工程纠纷，被法院以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义为由，A建筑公司与B业主签订的《某广场工程初步协议》《建设工程施工合同》及《某广场工程施工合同》被依法认定为无效。

那么竣工后，该工程应如何结算？以下采用“四步法”对此实例分析见表1-1-3。

表1-1-3 “四步法”分析程序

3）明确合同约定造价事项。

主要是注意合同文件的解释顺序。对有合同约定解释顺序的案件，应按照约定的解释顺序开展分析。对没有合同约定解释顺序的案件，原则上优先解释顺序如下。

①合同协议书。

②中标通知书。

③投标书及其附件。

④合同专用条款。

⑤合同通用条款。

⑥标准、规范及有关技术文件。

⑦图纸。

⑧工程量清单。

⑨工程报价单或预算书。

当上述文件不全时，其顺序依然有效。

在合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更、索赔等书面协议或文件的解释顺序按时间排序，后立的文件优先于先立的文件。

【实例1-1-7】 某建筑公司投标的一项工程，招标文件中约定钢筋价格为暂定价4000元/t，结算时按实调整，建筑公司在投标报价时按3800元/t报价，评标时招标人没有发现此问题，后双方签订了承包合同，结算时是按4000元/t还是按3800元/t来调整钢材价格？

分析：招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标书为承诺，仅从要约承诺角度来看，构成双方约定的内容应以投标书中内容为准，而非以招标文件为准，即按3800元/t进行结算。不过，到底按什么进行结算，还要看合同是如何约定的。招标、投标、中标，这是招标投标活动的先后顺序，从行为的先后顺序来讲，如果先、后行为存在矛盾，一般也是按照在后的顺序为优先原则。

此外，从诚实信用角度来说，招标文件规定4000元/t，而投标人报价3800元/t，如结算时其要求按4000元/t结算，显然违反了诚实信用原则。

（2）查阅书证。

【依据1-1-5】 《中华人民共和国民事诉讼法》第63条的规定，证据分别为书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论、勘验笔录。

分析：在工程造价纠纷的化解中，收集书证与物证最为重要。

书证，是指以文字、符号、图表等记载或表达的内容来证明事件事实的证据。作为定案证据的书证具有以下特征。

1）书证是以其记载或表达的思想内容来证明事件事实的。(www.daowen.com)

2）书证的特质载体一般是纸张，但也包括面板、金属、竹木、布料、塑料等。

3）书证的制作方法一般为手写，但也包括打印、雕刻、拼对等。

4）某些书证必须具备法定形式，如身份证、户口簿、承运单等。

5）书证也是一种客观存在的物品，某些证据如果既能以其记载或表达的内容证明事件事实，又能以其外部特征再现事件真实，该种证据则既是书证又是物证。

当事人提供书证时，应当提交原件，如提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本或节录本。

工程造价纠纷案件中书证非常多，如合同文本、招标文件、投标文件、图纸、工程说明、各种施工指令、工程签证、来往函件、会议纪要、变更指令、验收报告、施工日记等。

在建设工程合同纠纷案例中，需收集的书证一般有以下几方面。

1）合同类文件：施工合同、专业或劳务分包合同、补充合同（可能有多份）、采购合同、租赁合同。

2）招标投标类文件：中标通知书、投标文件、招标文件、澄清函或答疑文件。

3）标准、规范及有关技术类文件：需要特别表述的标准、规范及有关技术类文件清单。

4）图纸类文件：工程竣工图或施工图。

5）造价类文件：工程量清单、投标报价书或报价单、工程结算书或招标控制价、决算资料等。

6）变更、签证类文件：会议纪要、工程变更、签证、工程洽商、有关通知、信件、数据电文等。

7）索赔类文件：工期索赔文件（因甲方原因造成窝工、停工及其对乙方的影响）、费用索赔文件（甲方违约给乙方造成的损失）。

8）工程验收类文件：隐蔽工程验收记录、中间验收记录、竣工验收记录。

9）影响工程造价的其他相关资料，如不可抗力证明文件及损失证明、支付工程款情况、工程用作抵押或被法院查封状况；工程报建、规划、土地、施工许可文件等。

【实例1-1-8】 某年（第1年），A投资公司与B建筑公司签订施工。合同约定，施工图编号为001号，约定工程款300万元。

第3年，A、B公司开会进行设计及施工变更，变更后图纸为002号，总承包优惠价为350万元。施工完成后，图纸为003号。

第4年，B建筑公司让A公司法人在001号图纸上写“以此图纸为基础，增加的部分均属增加的工程量”并签名。

工程结束后，B建筑公司运用A投资公司法人上述签字，以001号图纸（对应约定的工程款为300万元为基础），图纸003号比001号多增加的部分作为增加的工程量，计算工程款，结算后工程款一共450万元。因A投资公司未认可，B建筑公司并以此计算方法起诉至法院。

A投资公司认为：应以002号图纸（约定优惠的价格350万元）为基础工程款，图纸003号比002号多增加的工程量部分作为增加的工程款。

两种计算方法差额100多万元。

分析：图纸是合同涉及专业内容的详细约定，是确定工程造价的重要书证，因此施工图是合同的重要组成部分。建设工程施工合同在履行过程中发生工程量增减，合同双方签署新文件，是对原合同进行的变更、补充。双方在签署新文件时，应留意原合同约定，避免误解掉入陷阱，签署新的文件一定要慎重。

涉及书证是否真实、有效，一般由有权机构（如法院）判定。造价师无法判定真假的，只提供参考单价供判定真假后采用单价。有瑕疵的书证，比如未按合同约定签字盖章，仅有签字无章，或有章无签字等情况。可列出一个参考价格，待有权机构查明书证的有效性后再确定是否按参考价格计价。

（3）调查物证。

一切物品均是客观存在的，都有自己的外形、重量、规格、特征等。因此，凡是以自己存在的外形、重量、规格、损坏程度等标志来证明案件事实的一部分或全部的物品及痕迹，即称为物证。

民事诉讼中常见的物证有所有权有争议的物品，履行合同交付的规格、质量有争议的标的物或定作物，侵权行为造成损害的公私财物及侵权用的工具、遗留的痕迹等。

工程造价纠纷案件中建设工程本身就是一个看得见摸得着的物证。

【实例1-1-9】 某医院的太平间维修工程，乙方认为太平间属特殊场所，甲方委托的审价人员不会采取实地测量的审价方法，结算时故意高报造价为13万多元。后经甲方查找图纸，中介审价人员实际丈量复核。根据实地测量修正后的图纸核算，实际造价只有7.5万多元，乙方通过虚报工程量，虚报价格5万多元。

分析：乙方常利用承包的工程属小型土建、水电安装、维修及装饰工程，没有准确施工图的特点，高估冒算、虚报工程量。

审价人员可进行现场测量，全面、充分地收集审价证据。审价人员进行实地测量取证时，必须采取严谨、合法、公正的手段。测量时审价人员、甲方委派的现场管理代表、乙方委派的代表必须同时在场。测量的结果必须经三方代表签字认可。

【实例1-1-10】 工程竣工验收后，建设单位以屋面漏水为由，起诉施工单位要求赔偿修复费用。

经现场查看，屋面渗漏属客观存在并已经确认的事实，竣工验收合格证明及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗（物证大于书证原则）。

建筑公司依据《建设工程质量管理条例》认为其只应承担保修责任而不应承担屋面重做费用，但该条例是管理型规范，但相对比民法通则、合同法等，依据法律位阶关系，该条例在本例中只作参考。

依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。

本例中，施工方几经局部维修仍不能彻底解决屋面渗漏，双方也失去信任的基础，有权机构（法院）要求施工方按全面修复方案整改。

（4）诉诸权威。

权威包括两方面的内容，一是法律角度权威，即相关法律法规依据；二是工程角度权威，即工程领域相关标准、规范、计价依据。

法律权威一般由有权机构（如法院）执行，律师是重要的参与者。工程权威一般由造价工程师参与。工程造价纠纷的复杂性体现在工程技术问题往往与法律问题紧紧混合在一起。

【实例1-1-11】 有一项数万平方米的住宅小区，其诉讼标的达7000多万元。

承发包双方在前后三个月中先后订立了“阴-阳-阴”三份协议（合同）书。

两份“阴”合同书（协议）的条款是相同的：“总价税前小高层下浮10%，多层下浮7.5%，别墅下浮3%，材料结算价按施工期间××市定额站颁布的造价信息中的中准价、信息价计取”“开办费5万元包干”。

而报某区政府招标办备案的“阳”合同中，却是：“工程总造价下浮2.5%，开办费为75万元，人工补差10元/工日，别墅房中模板摊销量补差按建筑面积每平方米2张计取，每张按50元计算，同时扣除定额模板含量。材料结算按××市定额站某年1月份的市场信息及市场指导价执行。”

施工企业经过近两年的施工后，在工程尚未竣工验收，地下室工程还留有不少尾工的情况下，就迫不及待地向法院提出要求发包人支付其巨额工程款的诉讼请求。法院在原告方的请求下，冻结了开发商的住宅楼销售达一年之久，造成了开发商经济上的重大损失。

根据“阴阳”合同（协议）书的不同条款，计算出来的工程总造价两者相差1000多万元，甲、乙双方各自坚持对自己有利的计算方法互不相让。

分析：按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条款规定：“当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据。”（即应按“阳”合同结算工程款）

【实例1-1-12】 一个办公楼装修项目，在双方的合同中，开发商委托了一位工地现场的工程师。

现场工程师做了不少施工过程中的“签证”，但在根据工程师的“签证”计算该付给承包人的相关工程款时，开发商负责人坚持不同意支付这些费用，其理由是：“这位工程师，已被施工队伍收买了，被我方发现后，已将他开除。现在此人已在施工队中担当了现场工程师，他做的签证，我方一概不予认可。”

对于这位工程师的签证是否认可？显然又属于法律范畴中的问题。

类似这些工程技术问题与法律问题紧紧混合在一起的实例还可以举出许多，对于只懂工程造价知识的人员来说，要对法律难题进行准确判断，确实是勉为其难，很难做到全对。当然这就会影响其鉴定结论的正确性。

工程人员解决工程技术与法律问题相混合难题的对策是：①通过书本、上网获取相关的法律知识；②虚心向法律界专家、律师求教；③实在“吃不准”的问题，不做判断，在“鉴定说明”一栏中说清症结，由有权部门裁定。

对合同约定不明的东西，要诉诸技术权威进行分析，其法律依据如下。

【依据1-1-6】 《中华人民共和国合同法》第62条规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行。”进行工程造价纠纷分析时，依据合同工程开工时间，以工程所在地作为合同履行地，按照“当时当地”的定额、市场价格信息及相关工程造价管理文件对此部分合同外工程进行造价鉴定。

【依据1-1-7】 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

分析：从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》可以看出，工程造价行政管理部门计价依据可以作为造价鉴定的权威依据。

【依据1-1-8】 财政部、住房和城乡建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）：第十一条 工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发承包双方应依照下列规定与文件协商处理。

（一）国家有关法律、法规和规章制度。

（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定。

（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发包人、承包人认可的其他有效文件。

（四）其他可依据的材料。

通过四步法来分析工程纠纷问题，无非是让读者通过这个完整的流程，聚焦工程纠纷的焦点，并找出问题的解决之道。

什么是聚焦能力？工作需要，这些年我阅读了大量的民事判决书，也参加了多次民事庭审过程。法官审理的过程，也是非常好的学习逻辑的过程。高水平的法官审理案情最重要的能力是准确归纳出争议焦点的能力，只有能归纳出焦点、固定焦点，才能事半功倍地找出解决问题的突破口。推而广之，工程技术人员、工程管理人员要做好工程纠纷化解工作，都要有准确找到真正冲突焦点的能力。所谓真正的冲突焦点，它可能不是某一个很小的细节，也可能不是某个高层次的问题，但是正因为它的存在，才会产生完全不同的后果，它就是“压死骆驼的最后那根稻草”。快速找到冲突焦点的归纳能力，是一个人逻辑水平高低的真正体现。

在以下各章的讲解中，将对每一个专题的相关知识进行讲解，但举例不限于每章的单一知识点，可能会有所交叉，请读者阅读时注意。