（一）境外合作办学的性质

服务贸易的四种提供方式是跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动。按照服务贸易总协定（GATS）规则的规定，中外合作办学在我国的表现形式是世界贸易组织（WTO）四大交付方式之一的“商业存在”。根据经济全球化和贸易自由化的原则，商业存在是指某一世界贸易组织成员的服务提供者在另一成员境内以任何类型的商业或专业机构如分支机构或代表处等商业存在形式提供服务。

境外合作办学形式的商业存在其特点表现为，教育服务提供者直接在东道国投资教育，但是这种超越国界的投资必须遵守东道国有关投资、教育等方面的法律法规和政策，比如说一国企业或者学校可以直接到别国开办独资、合资、合作学校或培训机构。这种在境外投资建立的独资、合资或合作形式的商业性教育机构等商业存在进行教育服务出口已经成为近几年来增长速度最快的一种教育服务贸易方式。较为典型的国家是澳大利亚，澳大利亚在过去的几年里在南非、海湾国家，马来西亚和斐济等国大规模地兴建海外校园，除此之外该国还积极进行教学项目的合作。又比如，希腊共计1370种的学位课程中，与英国大学合作开设的就占到了42％、与法国大学合作开设的占到21％、与美国大学合作开设的占11％。根据日本北九州和其他地方的调查，日本私立大学在国外有分校的占4.5％，另外11.8％的大学正计划在国外建立分校。另外根据经济合作与发展组织（OECD）跨境教育研究的报告，瑞典估计有25000多名学生通过国家学生资助委员会提供的经费就读于瑞典的海外办学机构。在所有商业存在教育服务贸易形式中，兴办学校方式的跨国合作办学形式日益增多，并逐渐占据主导地位。同时，随着服务贸易自由化和教育产业化理念的推进，在境外建立分校、教育分支机构或合作办学的形式将会得到越来越多的大学或其他高等教育机构的采用。可以预见，在不久的将来各国将陆续修改本国相关法律，在法律上和制度上运行各种形式的合作办学跨国举办。据不完全统计，现阶段跨国合作办学主要有六种形式：（1）一国的大学和其他国家的教育机构、文化单位等开展合作办学，并共同授予特定学位或经政府特许之后经营某种学术产品；（2）一国大学与另一个国家达成协定，允许该国家使用其名称举办学校；（3）比较常见的形式就是不同国家大学或院校之间实行学位或学分姐妹或兄弟计划，比如我国的辽宁大学亚澳商学院；（4）一国的教育机构在另一国家设立商业存在，比如代表处、分校等，讲授母校的课程，并颁发母校的学位学历证书；（5）某一跨国公司在其他国家自行举办公司大学并自行颁发学位证书，该合作办学比较特殊，不隶属于任一国家教育系统，但却被很多国家教育部门所承认，如微软证书全球培训；（6）提供“国际化”证书的国际性大学，但它不属于任何具体的教育系统。

（二）中外合作办学机构的法律性质

《中外合作办学条例》第十一条规定，中外合作办学机构应当具备《教育法》《职业教育法》《高等教育法》等法律和有关行政法规规定的基本条件，并具有法人资格。但是，外国教育机构同中国实施学历教育的高等学校设立的实施高等教育的中外合作办学机构，可以不具有法人资格。由此可见，中外合作办学机构可分为不具有法人资格的机构和具有法人资格的机构。《中外合作办学条例实施办法》第十七条规定，不具有法人资格的中外合作办学机构的名称前应当冠以中国高等学校的名称。可见，不具有法人资格的中外合作办学机构必须附属于作为中方合作办学者的高等学校，其法律性质与该高校的内设学院相似。此类性质的中外合作办学机构在上海、北京等地的高校较为常见，例如，上海同济大学就设有“中德工程学院”“中法工程和管理学院”“中意学院”等。

具有法人资格的中外合作办学机构在教育界影响较大，也更令人关注，如宁波诺丁汉大学和西交利物浦大学，但对其法律性质的界定目前还存在争议。《民法通则》将我国的法人分为四类，即企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人。那么，中外合作办学机构应列为何类法人呢？它兼有企业法人和事业法人的法律特征。于是学界有主张将其视为事业法人的，也有主张作为新的第五类，即“民办非企业”的。2003年民政部下发的《关于对中外合作办学机构登记有关问题的通知》指出，中外合作办学机构取得中外合作办学许可证后申请民办非企业单位登记的，根据《中外合作办学条例》第二十条规定，依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条规定，办理民办非企业单位登记。可见，目前的操作实践是将中外合作办学机构作为“民办非企业”登记的。(www.daowen.com)

（三）中外合作办学项目的法律性质

当前，我国高校开展了数以千计的中外合作办学项目。非独立设置的中外合作办学项目与不具有法人资格的中外合作办学机构的法律性质相似，因其必归属于中方合作高校，不能以自己的名义独立承担法律上的责任和义务，所以也不具备法人资格。

（四）有关中外合作办学的现有立法

中外合作办学作为一项涉外服务贸易活动，受许多法律的制约。我国并未制定专门的调整包括中外合作办学形式在内的国际教育服务贸易的法律，而只有一些零星性的与教育服务贸易有关的法律规定，并主要分散在《宪法》《教育法》和《高等教育法》《民办教育促进法》和《职业教育法》之中。其中，《宪法》第十九条规定，国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。《教育法》第二十六条规定，国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。《高等教育法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事高等教育活动，适用本法。第十二条规定，国家鼓励和支持高等教育事业的国际交流与合作。

目前，有关中外合作办学活动的具体规定主要指国务院根据宪法和法律制定的行政法规，主要包括：1995年颁布的《中外合作办学暂行规定》（已于2004年作废）、2003年3月1日颁布并于2019年3月修正的《中外合作办学条例》、2004年6月出台的《中外合作办学条例实施办法》等。另外，在《民办教育促进法实施条例》中规定的扶持和奖励措施适用于中外合作办学机构。除此之外是省、自治区、直辖市等地方政府或人大出台的地方性法规以及我国教育行政主管部门出台的一些部门规章等政策性文件。