（一）学界关于高等学校与其学生之间法律关系讨论的主要学说

学校与学生的法律关系，是他们二者在行为过程中所产生的一种社会关系，即其根据法律法规而结成的特定的权利和义务关系。基于我国教育体制与立法现状的固有特点，以及人们对社会各主体的认识和法理的存在与发展，目前有关学校与学生之间的法律关系在学术界存在着不同的观点。关于高等院校与其学生之间的法律关系，当前学界主要有如下几种学说。

1.特别权力关系说

特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，以公法上的特别目的为界限，一方能够支配他方，他方也应服从这种支配。该说认为国家在一定范围内或其他公共团体在其内部基于特别的法律原因对相对人实施管理所形成的权力关系是特别权力关系，高校与学生的法律关系是因学生入校学习与高校所形成的特别权力关系；特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。自第二次世界大战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家学者如日本学者的批判。这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就称为特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。学校，特别是高校与学生的法律关系性质，长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。在这种理论支配下，学校与学生之间的关系是一种严重不平等关系，主要表现在：一是学生承担各种义务的不确定性。学校往往出于主观的评价，在实现教育目的之内，可以为学生设定各种义务。二是学校可以以内部规则限制学生的基本权利。对这种限制学生只能承受，不能或者很难获得司法救济。这样的结果，无疑强调了学校的自主权，避免外部过多地干预学校办学自主权和学术自由，但不符合行政法治原则，必然给本已处于弱势地位的学生带来更大的不公。而从目前在校学生行为来分析，学生也未必随时随地、绝对地处于弱势地位，目前社会上反映出的诸多案例，已表明学生行为异乎寻常地超出了学校管理权相对人弱势地位的范畴，已给学校管理、教育带来了巨大挑战与困扰。

然而，随着依法行政观念的发展，特别权力关系理论，即学校为公务法人的理论观点受到多方面质疑。诸如要将特别权力关系中双方所有的争议，包括学生可否对学校的成绩评定、宿舍管理等方面的争议纠纷提起诉讼并纳入司法审查的范围，在法律上确实难以实现，且也存在非常复杂的实际困难；学校与学生之间也确实存在着管理与被管理的关系；等等。因此，行政法学界又提出了几种学说，其中较有影响的，是把特别权力关系区分为基础性关系和管理性关系，提出了对涉及基础性关系的决定，如入学、学校毕业分配、参加考试、博士学位授予、退学或开除、留级、拒发毕业证书等，均认为是国家行政法规定的法定事项，应列入可诉性行为；对于一般的管理关系，如学术研究、成绩评定、着装发型礼仪等方面的规定、宿舍管理规定等均认为属于学校内部管理权，则不列入司法审查范围的观点。

2.行政法律关系说

该说认为高校与学生的法律关系具有行政隶属性特征。高校学生管理属公共管理范畴，公共管理实质是服务式管理；所谓行政法律关系，是指由行政法律规范确认和调整的、具有行政法上的权利和义务内容的社会关系。其在严格意义上是指根据行政法律规范的规定在特定法律事实发生时，在具体的法律主体之间产生、变更或者消灭的权利义务关系。我国现行教育立法规定，为确保教育活动的有序运行，实现教育的宗旨和任务，高等学校依法享有高等教育自主管理权。因此，高等学校与高校学生之间存在的某种高等教育管理与被管理的法律关系，是教育宪法关系或者宪法性教育法律关系在行政法领域的延伸和具体体现，同时也是高等学校与高校学生之间教育与受教育权利义务实现的重要保证。高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。因为在涉及学生的基本权益方面，如学籍的得失（如勒令退学、开除学籍）、学位的授予等，会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利，应该把它们留给法律去解释和规定。高校对学生学籍、学历、学位等方面的管理应当得到国家法律、法规的授权，换言之，在从事这些管理活动时，国家教育行政主管部门和高校之间表现为授权者与被授权者的关系，高等学校是以行政主体的身份出现的。行政主体是指依法享有国家行政职权，能代表国家独立进行行政管理并参加行政诉讼的组织。行政主体包括具有法定行政职权的行政机关和法律、法规授权的组织。高校虽然不属于行政机关，但属于法律、法规授权的组织，其管理活动涉及“公权力”的使用。如《教育法》第二十九条规定学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。其中第三项规定的招生权，第四项规定的学籍管理、奖励、处分权，第五项规定的颁发学业证书权，第六项规定的聘任教师及奖惩、处分权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。高校学籍管理关系属于行政法律关系，要受到“依法行政”的基本原则的约束。当然，在不涉及学生基本权益的方面，如仪表装束、住宿管理等，可以允许学校自行管治。需要指出的是，高等教育服务合同法律关系与学籍行政管理关系是相互联系的；高等教育服务合同的订立是学籍行政许可的前提条件；学籍行政管理与教育服务合同在时间上交合相融、重叠同一；高等教育服务合同与学籍互为因果，合同解除学籍必然丧失，丧失学籍合同自然解除；学生高等教育服务合同的履行状况影响学生学籍的保持和学校学籍管理中对学生的评价以及奖励、处分等。

3.民事法律关系说

这种观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅仅是一种民事法律关系。依照我国民法学理论通说，民事法律关系是指为民事法律规范所调整的平等主体之间的以民事权利与民事义务为内容的一种法律关系。高等学校与高校学生作为一般的法律关系主体，可以基于特定的法律事实产生民法上的法律效果（民事法律效果），从而产生、变更和消灭特定的民事法律关系。高等学校与高校学生两者在确立教育宪法关系或者宪法性教育法律关系、教育行政法律关系的同时，也基于特定法律事实与债的一般原理产生了一种民法契约关系，这种民法契约关系具备民事法律关系三个必要构成要素。因此高等学校与高校学生之间存在某种特殊的民事法律关系，称之为教育民事法律关系，就是指为我国现行教育立法中的民事法律规范（教育民事法律规范）所调整的，在处于平等主体地位的高等学校与高校学生之间发生的以教育民事权利义务为内容的一种特殊的民事法律关系。它是教育宪法关系或者宪法性教育法律关系在民法领域的延伸和具体体现，也是传统私法中契约自由和个人自治精神的体现。学校作为独立的事业型法人，依法享有办学自主权；学生依法享有自主决定报考学校，接受高质量的服务和教育的权利。学校与学生的行为均受符合法律规范的双方各自利益意愿约定的约束，即合同的约束。学生的考入择校、报到注册取得学籍即表明做出接受学校的教育、管理和服务、遵守学校的规章制度、缴费上学的承诺。学校接收学生入学，则表明学校按要约邀请——招生简章上的条件去履行自己的要约，提供相应层次的教育教学服务，使学生圆满完成学业。双方依合同约定享有权利和履行义务。如违反合同，学生不履行遵守校纪校规的义务，则学校可按法律法规规定及合同约定行使权力给学生以处分，学生承担违约责任。反之，学校不履行义务也亦构成违约，学生可使用请求权、申诉权甚至诉讼权来维护自己的正当权益。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系，即通过报考录取入学形式的民事法律关系。在民事法律关系中，学校与学生的法律地位平等，各自相互行使和承担民事权利与民事责任。

学校作为事业型法人对外享有民事权利，但对内、对学生必然要通过一定的方式来建立起民事法律关系。大多数学生报考与录取入学是在国家通过行政手段调控的教育体制下得以保证和实现的，而不是通过纯市场行为来实现的。学生属于学校因政府调控而获得教育资源，学生并不是纯商业性教育消费的主体。因此，学生报考与录取入学方式并非是学生与学校之间的民事行为。(www.daowen.com)

4.契约关系说

20世纪90年代中后期以来，我国高等教育存在着两种供给形式——公共途径和市场途径。高等教育通过某种转化具有商品的可分性和排他性，人们开始寻求一种新的学校运行模式——“市场化公益行为”；一种新型的教育关系——教育的自由交易关系在悄然发展。在市场经济（即“契约经济”）条件下，各种产品和服务均由市场进行配置，并通过契约这一法律形式来实现。同时，有关合同法律制度的建立健全也为教育合同提供了法律依据。具体而言，学生取得高等学校入学资格即意味着学生与高校建立了双向、自愿的契约关系。在现代“依法治教”的法治主义原则下，学校与学生及其父母之间构成的关系已不再是公法上的特别权力关系，而是一种教育契约关系。“契约”本属于私法领域的行为，在私立学校中，说学生父母与学校设置者之间是基于平等、自由的原则就子女的学习问题缔结教育契约是可以理解的。但把公立学校的学校与学生关系也理解为契约关系似乎难以接受。对此，日本学者兼子仁认为，在现行的教育法制下，公立学校的学校与学生关系与私立学校的学校与学生关系具有相同的本质，属于教育契约关系。学生为了获得更多的发展机会和更好的职业前途，愿意为自己而投资于教育，花钱购买教育服务。作为消费者一方，学生及其家长有权根据自己的需要和满意度来选择某类学校、某类教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，学校和教师作为这项服务贸易的提供者，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺，来提供合格的教育服务。因此，高校在制定校规时必须抛弃“秩序至上”的理念，高校管理工作应当以教师为本、高等教育应当以学生为本。服务学生是高等教育的根本目的，是以人为本的原则在高等教育中的具体体现。学校制定校规的确可以维护学校良好教育秩序，保证学校工作顺利进行，但保证秩序并不是学校教育的目的，而是手段。制定校规的终极目的是促进学生的全面发展。

5.教育消费关系说

所谓教育消费，是指为获取知识与技能，受教育者本人或家庭用于教育方面的各种货币支出。教育消费既是消费，也由于其在形成的过程中受到人力资本的作用，因此，教育消费同时也是投资，或者说教育消费是投资性消费。我国高等教育消费是伴随着我国教育改革的逐步深入和高等教育收费制度的实施而产生的，它是一种特殊的投资性消费行为。

教育消费法律关系是指法律规范在调整人们在教育消费过程中形成的以法律上的权利义务为表现形式的社会关系。从法律层面可分为法律关系的主体、法律权利和法律义务、法律关系客体等三个因素。教育消费法律关系的主体指教育消费法律关系的参加者，即在教育消费法律关系中享受权利、承担义务的人。这里所说的人是法律上的人，包括自然人和法人。一般来说，受教育者和教育的提供者构成教育消费的双方。教育的提供者一般是指学校、培训机构、提供家教的老师等。受教育一方作为教育服务的消费者，享有在接受教育服务时人身财产不受损害的权利、知悉其购买的教育服务的真实情况的权利、自主选择教育服务的权利、在权利受损时有获得赔偿的权利，但同时须对教育做一定的投入；作为消费者一方，学习者或其家长有权根据自己的需要和满意度来选择某类学校、某类教育内容，甚至选择某位教师。而提供教育的一方则必须提供真实的服务信息，不得做引人误解的虚假宣传，如损害消费者的权益，则必须赔偿。学校和教师作为这项服务的提供者，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺，来提供合格的教育服务。法律关系的客体，即教育消费法律关系主体的权利义务所指向的对象。它可以是一定的物质财富，也可以是非物质财富，追求的并非教育服务本身，而是教育服务的结果，如掌握一定的知识技能，将来胜任一定的工作等。

总之，在我国推行依法治教的时代，高等学校与学生之间的关系受到宪法、行政法的干预，高校实施行政管理行为必须要有法律授权，并遵循正当程序原则；但法律又为私法自治留下了空间，高等学校与学生之间的关系不免带有契约、团体自治的因素。

（二）高等教育改革背景下学生与高校法律关系的审视与探究

随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化：高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，许多新现象和新问题随之出现。这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境。