刑法的人权保障功能体现为两个方面：其一，刑法对被告人权的保障功能。被告人的人权是否能够受到刑法的保障是近代刑法与传统刑法之间的重要区别。在以往的专制时代，国家奉行法不可知则威不可测的法治指导思想，法是特权阶层的专属品，社会下层往往无缘得见国家的刑法。国家对被告秉持一种与生俱来的道德上的排斥立场，司法实践中更是对其存有一种犯罪的前期预设，进而合乎逻辑地将其视为拷问和责罚的对象。在该种法治思维语境下，公民一旦受到犯罪的指控，便丧失了其先前曾经拥有的一切权利，完全被置于一种受折磨和被刑讯的地位，颜面扫地，受尽责罚。在该种情形下，被告人没有丝毫的人权可言，要想摆脱该种命运，只能寄希望于断案人的清明和有利于自身的证据出现。有美国学者指出，“18世纪刑法规定的刑罚是野蛮的，它允许实行刑讯逼供以获取犯罪事实和同案犯，对数百种罪行几乎都适用死刑。法律通常不公布，市民很难判断他们的行为是否违法。那种完全没有正当的法律程序的代步常常是随意和任性的。因此，美国学者认为不确定是18世纪刑法最典型的特征。”^[1]由于刑法中对被告与国家之间的关系往往并未给予明确的规定，使得两者之间的关系基本上游离于国家的法律之外，缺乏必要的规制。在强大的国家面前，被告完全处于一种被讯问的被动地位，毫无人权保障可言。欧洲文艺复兴运动以来，在天赋人权和社会契约思想的长期浸润之下，国家与个人之间的关系在人们的思想观念乃至国家的法律制度中逐渐被契约化了：公民拥有与生俱来的神圣不可侵犯的权利，包括实施刑罚在内的所有国家权力都是由民众通过契约的形式赋予国家公权机关的。国家行使该种权力的目的是为了保护公民的其他剩余人权，这既是公民通过契约赋予国家权力的原初意图，也是国家由以维持自身存在正当性的基础。国家固然可以根据其与国民达成的刑法契约对被告人施以刑罚，但是实施刑罚不能侵害和危及被告的其他剩余人权，不能超过必要的限制。在这种理念支配之下，近代各国刑法中逐渐确立了罪刑法定原则，被告的人权开始受到尊重和保障。日本学者西原春夫曾经指出：刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权力及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的自由大宪章，其原因就在于此^[2]。

其二，刑法对所辖区域范围内一般人权利的保障功能。对被告的人权保障功能是刑法首要的人权保障功能，但却并不是刑法唯一的人权保障功能。刑法所确立的罪刑法定原则以及由其衍生出的一系列法律适用规则不仅能够保障被告免受刑法之外的侵害，保护其剩余的其他人权，而且能够保障刑法所辖区域范围内一般人的人权，这实际上是一个问题的两个方面。对于一般人而言，如果其行为构成犯罪，就应该承担刑法所规定的刑事责任，这个时候，刑法相较于他的人权保障功能就是保障其剩余人权不受非法侵害。反之，如果其行为不构成刑事犯罪，就不应该承担刑事责任，司法机关不能主观出入人罪，民众对自身的行为性质及后果有一个合理的预期和判断，刑法在事实上成为民众抵抗司法机关非法侵害的法器，刑法因之也就担当起了保护一般人权利的责任，该种担当自然也就成为刑法之人权保障功能的另外一个面相。与之相比，以往的专制社会由于没有罪刑法定原则的保障，刑法在很大程度上被视为一种控制社会的手段，法律文本上的条款模糊、操作空间开阔、类推盛行、重罪溯及既往等都是该时期刑法的特点。在该种法律环境之下，民众与国家之间的关系紧张，社会氛围极度压抑，人权难以得到有效的保障。因此，刑法的人权保障功能不能仅仅局限于被告之一端，而应同时将其对一般人权利的保障纳入其中，全方面地设计和规划刑法的法律规范体系。正如日本刑法学者指出的那样：“刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑罚所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规范以外的不当处罚。”^[3](www.daowen.com)