与普通权利不同，基本权利是个人针对国家提出的要求，而不是公民之间相互的权利主张。“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家之性质，而非针对人民性质。”^[12]该种性质的深层根源在于基本权利的超国家性。也就是说，由于基本权利是一种先国家而存在的天赋人权^[13]，而国家是人们缔结契约的产物，因此国家是不能侵害作为天赋人权的人民的基本权利的，否则将丧失其存在的正当性。然而，由于基本权利的内容是通过立法来形成的，因此它又具有一种后国家性，自然地，国家也就可以对其施加必要的限制了。但问题的症结在于：两种类型之法律的界限是什么呢？笔者认为，对上述界限之把握可以从以下三个方面考虑：

其一，对两种类型法律的限制性要求不同。

基于前述的分析，立法机关可以对基本权利施加必要的限制，但是，由于宪法中确立公民基本权利的目的就在于防范来自国家公权力机关的侵害，因而立法机关就有可能打着“正当性”限制的旗号变相侵损公民的基本权利。为了防范这种有可能滋生的危险，德国宪法中对限制基本权利之法律又进行了限制，这也就是通常所说的“限制之限制”。依据《德国宪法》第19条的规定，对限制基本权利之法律施加的限制包括三部分：第一，禁止个案法律。也就是说，“该法律应适用于一般人，不得适用于某个人”；第二，要求指明条款，也就是说，“该法律必须指明其意图限制哪一项基本权利”；第三，保障根本内容，即对基本权利的限制“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。很明显，基于保护基本权利的考虑，限制基本权利之法律又被施加了严格的限制。然而，就形成基本权利之内容的法律来说，情形就显见得不太一样。立法者更多地被赋予了裁量自由，只要对基本权利之内容的规定不影响其他基本权利，并且无损于该基本权利之本质，就应受到尊重，而不能受到过多的外在制约。

其二，两种类型的法律所处的前后位置不同。

由于法律对基本权利具有内容形成功能，因此，对基本权利予以限制的法律只能是对先前已经为法律确定了具体内容的基本权利施加限制。如果没有具体框定基本权利之范围的法律现实存在的话，是无法进而谈到对基本权利的限制的。国内一些学者的观点约略地反映了这种思想。有学者指出，宪法对财产权的限制可以分为两种：第一种是对财产权的内在限制，包括对财产权内容的限制及财产权的实际作用范围的限制，即概括地、抽象地规定财产权承担义务，不由宪法直接创设，而是由立法机关或者行政机关在合理的自由裁量范围内创设。从本质上来说，它是制宪者把界定财产权内容的任务委托给立法机关（行政机关），由立法机关（行政机关）通过具体立法来完成。第二种限制是对财产权的外源性限制，即规定具体的限制形式或剥夺形式，如征用、国有化、行政征收、财产刑等，它不是财产权在一般状态下的边界，而是国家剥夺财产权的权力以及行使这种权力必须遵循的原则，是对财产权的具体限制形式或剥夺形式。^[14]这也就是说，包括财产征收在内的第二种限制是在前者基础上的进一步延伸，如果没有前者之存在的话，是无所谓第二种限制的。申而论之，如果基本权利之内容尚未通过相关法律予以具体化的话，是不可能进而谈到对该基本权利的限制的。从这个意义上讲，形成基本权利之内容的法律是限制基本权利之法律的前提。

此外，两种类型法律所指向的权利内容也不同。关涉基本权利之形成的法律主要是针对社会权，包括经济、社会及文化等诸多方面的权利。个别自由权，如财产权的内容也需要国家通过法律加以形成。反之，对基本权利施加限制的法律，主要是针对自由权，原则上不涉及诸种社会权利。

【注释】

[1]332 Mass．197，124 N．E．2d 228（1955），cert．denied，349 U．S．947（1955）．

[2]Gitlow v．New York，268 U．S．652．

[3]例如，《魏玛宪法》第143条规定：师资之培养适用高等教育通用之原则，由联邦统一规定。《魏玛宪法》第109条规定：公务员关系的原则，由联邦法律规定。

[4]刘少奇：《关于中华人民共和国宪法的报告》。(www.daowen.com)

[5]许宗力：《法与国家权力》，台湾月旦出版社股份有限公司1993年版，第61页。

[6]苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，台湾月旦出版社股份有限公司1994年版，第37页。

[7]杰斐逊认为，人民是一动态的变量，而不是死水一潭。杰斐逊计算出：“生活于任一瞬间的21岁和21岁以上的人中间，有一半会在18年零8个月内死亡”；“根据欧洲任一时间内生存的成年人的死亡统计表，多数人将在大约19年之内死去。在那个时期的末尾，新的多数人将取而代之。第一代人都独立于前一代人，正如前一代人也独立于再前一代人一样。因而，与其前一代人一样，每一代人都有权选择他们认为最能促进自己幸福的政府形式“世界属于活人而不属于死者。”参见［美］埃尔斯特编：《宪政与民主》，潘勒等译，三联书店1997年版。

[8]［法］詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第178页。

[9]例如：《德国基本法》第4条第3款规定：“任何人不得被迫违背自己的良心使用武器为战争服役。细则由联邦法律规定。”《德国基本法》第5条第2款规定：言论自由权受一般法律条款、保护青年的法律条款的限制，并受个人荣誉不可侵犯权的限制。

[10]陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第356页。

[11]陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第358页。

[12]陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。

[13]现今关于基本权利的定义反映了其作为“天赋之人权”的属性。《牛津法律大词典》认为：基本权利是“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国革命时期的理论家所主张的自然权利。”（［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1989年版，第364页。）《布莱克维尔政治学百科全书》认为，基本权利是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权。”参见［英］戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社1992年版，第283页。

[14]李累：“论宪法限制财产权的两种形式”，载《学术研究》2001年第8期。