如前所述,基于对人权保障的现实考虑,世界各国普遍确立了限制基本权利的法律保留原则。然而对法律保留原则之功能的理解,却并不能作如此简单的定位。换句话说,关涉基本权利的法律是否仅限于对基本权利施加限制呢?相应地,法律保留原则是否仅限于“限制”性的保留呢?
从德国宪政史上来看,法律保留原则经历了传统的法律保留,即“干预保留”和现代意义上的法律保留两个阶段。“干预保留”产生于19世纪德国的君主立宪时代,它的意思是说,未经议会同意,行政机关不得干预国民的宪法权利(在当时,宪法权利主要是指自由权和财产权)。通过“干预保留”原则,国民的宪法权利得以免除国家行政权力的恣意干预,凡涉及干涉国民自由与财产权的规范,均属于法律保留的范围,必须由议会制定法律予以规定。显然,德国君主立宪时代的法律保留原则之功能,仅限于防范来自国家公权力之侵犯。然而,进入20世纪以后,随着国家任务的结构性变迁,传统的法律保留原则面临着时代的冲击。《德国魏玛宪法》第153条规定:“所有权受保障,其内容及其限度,由法律规定。”《德国基本法》第14条规定:“所有权受保障,其内容及限度,由法律规定。”这也就是说,作为基本权利的财产权,其受宪法保障的“限度”以及财产权的“内容”必须由立法者通过立法程序加以规定。显然,此处所涉法律之功能,并不属于传统所说之对基本权利施加限制,而是在形成基本权利之内容,传统法律保留原则之功能已经发生了实质性的转变。
那么宪法中基本权利之内容为什么必须由“法律”加以规定呢?笔者认为主要有三个方面的原因:
其一,基于宪法的原则性和纲领性特征,基本权利的内容不可能在宪法中被具体化。
作为国家的根本大法,宪法所涉范围非常广泛,它对相关问题的规定只能是非常原则性的,在文字表述上也必须非常简明概括,否则就将丧失根本法的意义。然而基本权利的内容及其行使却是非常具体的,这就决定了宪法不适合对此作出详尽的规定。德国学者安序兹(Gerhard Anschütz)指出,魏玛宪法的有些条文[3]仅仅属于单纯的法律原则,并不能产生直接的法律效果,必须待立法者制定施行法律后,才得以实现及具体化。在立法者未制定实行法律之前,该些宪法条文仅仅是对立法者的一种方针或者训令。此外,宪法的地位和作用决定了宪法既要规范现实,也要规划未来,所以宪法规范必然带有纲领性的特点。刘少奇同志在论及1954年宪法时指出:“宪法……为了反映现实的真实情况,就必须反映正在现实生活中发生着的变化以及这种变化所趋向的目标。如果不指明这个目标,现实生活中的许多事情就不好理解。我们的宪法所以有一部分带有纲领性,就是这个原因。”[4]然而,由于基本权利的目的在于防范来自国家公权力机关的正向侵害,或者对国家公权力机关施加正向的道德义务,因此,如果公民基于具有纲领性之色彩的基本权利防范来自国家公权力机关的“侵害”或者对其提出正向的要求,将对国家造成不现实的限制,从而影响国家机能的发挥。
其二,由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响。(www.daowen.com)
正常情况下,公民的宪法权利必须待立法机关将其具体化之后,方才能够成为私人间权利防范的凭借。之所以如此,是因为宪法中所确定的公民之诸项宪法权利往往存在彼此间的冲突,如果直接用来调整私人之间的权利义务关系的话,难免会发生不同属性权利间的冲突和碰撞,从而使担负救济责任的司法机关处于尴尬难择之地。此外,宪法权利在性质定位方面具有不同于私权利的特征,这些差异决定了宪法权利不适于被当作私权利适用。就基本权利的性质而言,“宪法上的受益权,先天就有难以直接行使的特质,必须由国家通过具体法律来落实。”[5]而且从历史上来看,“受益权与参政权具有主体专属性,私人不仅不适合直接承担宪法义务,成为被请求给付的对象,而且甚至连间接地推导出使私人受到某种拘束的客观规范,也有违宪法的本质。”[6]从结果上来看,将原本由国家承担给付之责任的受益权扩充适用到对私人团体行为的规范,无疑会摧毁私法所由以存在的平等基础。而且,对受益权的现实满足本质上属于一种国家政策之决策行为,立法、行政机关在为相关之决策的时候,必须考虑到现实统治秩序的承受能力,将这种政策性决策功能结构性地转移到普通司法机构的身上,必将使保持独立的司法机构介入政策决断的层面,从而不仅会影响到其由以安身立命的正统性基础,而且有可能危及国家的现实统治秩序。
其三,由法律规定基本权利的内容可以有机实现人民的动态联结。
作为人民主权理念之产物的宪法,其对基本权利的确认无疑起到了限制多数、保护少数,并实现两者有机联结的功能。然而,诚如美国学者杰斐逊所言,支撑宪法之存在的人民,并不是死水一潭,而是一动态的变量。[7]宪法中确立的基本权利,是为以往某一时代之人民所认可和确立的基本权利,在不同的时代条件下,对该基本权利的内容和行使方式会存在不同的理解。“一代人认为是基本权利的东西,也许另一代人认为是对基本权利的不适当的限制。”[8]如果基本权利的内容在宪法中予以确定的话,基于宪法本身的稳定性特征,有可能造成往昔之人民对现实之人民的持续压制,从而背离宪法所确认的人民主权的本意。毕竟,我们所信奉的人民主权应该是完美地实现了往昔之人民与现实之人民联结的人民,而不单纯地是“已经化作累累之白骨”的人民。反之,如果基本权利的内容由立法者加以确定,就可以使立法者依据当时社会之理念,斟酌社会、经济情势的需要,将目前已经现实存在的以及将来可能产生的基本权利,以立法的方式予以变更或者从根本上予以改变,从而有机地整合往昔与现实之人民在基本权利理解上的差异,实现两者的动态联结。
基于前述原因,基本权利之内容往往需要由法律来加以细化,这也就是说,法律对基本权利具有内容形成功能。
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