“在分析宪法修正案第24条人权条款时，有学者认为人权‘入宪’意味着国家既要保障宪法规定的基本权利，同时也要保护宪法上未列举的非基本权利。从某种意义上讲，修宪者们在考虑这一条款时也可能意识到人权条款可能起到的多种保护功能，试图解决因立法不作为或立法工作之后而出现的基本权利救济不完善的现象，并以人权价值为基础扩大权利救济的范围。”^[18]但是，人权条款究竟能否起到保障宪法未列举权利的功能呢？对此，学界的理解不甚相同。主要有两种观点：

其一，肯定说。该观点认为我国宪法中的人权保障条款可以起到保障宪法未列举基本权利的功效。有学者认为，“既然国家尊重和保障人权，那就意味着：对于那些宪法没有作出明示性规定却非常重要的人权，也同样必须给予尊重和保障。从这一意义而言，‘九字条款’作为一项概括性条款，在规范意义上可涵盖非完全列举主义精神。许多国家在宪法规范或宪法实践中确认了非完全列举主义。如美国宪法第九修正案（1791）规定：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。《韩国宪法》第37条也规定：公民的基本权利不得因宪法未加详尽列出而被忽视。在我国，《宪法》虽没有类似的明示性条款，然而‘九字条款’至少可以在解释学上弥补了这一规范的缺失，不仅为人权体系的进一步完善，也为人权类型的推定提供实在宪法上的规范依据。”^[19]另有学者指出，“基于宪法未列举权利条款具有诸如适应时代发展和社会需求等前述优点，以及世界法制与法治发展的驱使和世界各国宪法实践的确证可知，宪法文本中出现概括权利条款实为大势所趋，而我国的人权条款则为宪法未列举权利提供了安身之所。”“在当前中国的场景下，从宪法未列举权利规范的面向理解人权条款，有利于维护作为宪法权利核心的人性尊严，完善我国的宪法权利体系以及满足时代变迁的需求，并进而为法治国家的构建提供规范支持。”必须承认，“以法典形式构筑权利框架和体系有其固有的优势和缺陷，其优势体现在稳定与明晰，而其缺陷则体现在僵化与凝滞。在既有的规范文本无法涵盖新兴宪法权利之时，以直接规范或间接规范方式概括保护宪法权利是一种重要的补充方式，可以在一定程度上弥补其缺陷。人权条款可以通过作为未列举权利的文本依据保护诸多现有文本中没有涵盖的基本权利。”^[20]

其二，否定说。该观点认为我国宪法中的人权保障条款不能成为发现和提炼新的基本权利的依据，它能提供的仅仅是一种解释规则或者原则。有学者指出，“在宪法文本中明确规定‘宪法上未列举基本权利’保护条款的国家中，其条款不仅表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权力需求的根据与类型。在宪法中没有规定类似条款的国家，也在宪法实践中需要寻求保护合理的权利需求的途径。从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的，其存在形式与效力等方面也存在区别。主要有：未列举权利保护条款具有独立的规范价值，而人权条款更侧重于表明宪法原则的意义；未列举的权利或基本权利是特定的范畴，可从权利源泉中提炼所需要的新权利，而人权本身是不确定的概念，在宪法文本中往往以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利基础；人权虽写在宪法文本中，但与基本权利价值的互换仍需要长期的过程，需要从理念与实践角度建立人权宪法化的机制。另外，宪法还没有进入诉讼领域的情况下，人权条款发挥功能的空间也受限制。可见，在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的‘未列举权利保护’条款的性质与功能是不同的，不能简单地作出类比。但这种分析并不意味着我国宪法中的人权条款具有封闭性或缺乏操作规范。目前，我国的宪法现实中，人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都发挥不同形式的保障功能。人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接而广泛的价值基础。同样，人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能。如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型，当基本权利有规定、而没有具体法律规定时提供具体的救济途径，对基本权利条款作出宪法解释时为解释的合理性提供价值基础与标准，当出现宪法和法律上没有规定的新的权利要求时可依照人权条款作出必要的判断等。人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的是一种解释规则或者原则。”^[21]

对宪法中人权保障条款能否起到保障宪法中未列举权利的功能问题，笔者秉持否定的立场。具体理由包括三个方面：

其一，宪法中的人权保障条款在性质上不是一项基本原则，而是一项具有原则性的基本权利。

笔者认为，宪法中的人权保障条款究竟能否承载起保障宪法中未列举权利的使命取决于对该人权条款性质的定位。如果将其定位为一项宪法原则，则可以经由该条款保障宪法外权利；反之，如果将其定位为一项基本权利，则其无法承担保障宪法权利的责任。有学者指出，“中国宪法文本中人权条款的解释可以考虑以下要素：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值观意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。作为宪法原则，人权具有约束一切公共权力与社会生活领域的效力。由于在中国缺乏系统地保障人权的历史传统与文化，把人权纳入到国家价值观体系是十分必要的，有助于进一步明确国家的目的，形成国家整体的价值观，确立国家活动的基本目标与追求”^[22]。笔者认为，对人权保障条款之宪法属性的理解可以从不同的视角加以厘定，从规范宪法学的视角来看，我们所要面对并力求作出回答的问题是：宪法中的人权保障条款究竟是一项宪法原则，还是一项基本权利。将人权条款视为国家价值观意义上的人权固然有其现实的道理，但该种定位所择取的似乎是另外一种分析视角，而不是规范宪法学的分析视角。在笔者看来，宪法中的人权保障条款不是一项宪法原则。其原因在于：尽管在2004年宪法修改的过程中学界围绕人权入宪的设置模式提出了诸种不同的观点，如宪法序言说、宪法总纲说、基本权利条款说，但是从最终通过的宪法修正案文本来看，人权保障条款既没有置于宪法序言之中，也没有置于宪法总纲之中，而是放在公民基本权利和义务一章，成为《宪法》第33条中所规定的一项基本权利。该种位置决定了人权条款不可能属于宪法原则的范畴。当然，笔者此处的意思并不是说人权条款仅仅是一项类同于言论、集会、结社等那样的具体的基本权利，但无论如何，其基本权利的属性是确定了的。基于其特殊的意蕴和在宪法文本中所处的位置，笔者认为，人权条款在性质上和平等权一样，是一项具有原则属性的基本权利。它既是一项基本权利，同时也具有原则属性。对其内容的理解应该结合宪法文本中其他的基本权利，而不能浪漫主义地将其作为挖掘宪法外权利的水井，让其承担事实上根本无法承担的保障宪法外权利的责任。(www.daowen.com)

其二，我国没有类同于西方国家那样的自然法传统。

从纵向发展的角度来看，人权思想和观念在逻辑上是和自然法关联在一起的，前者是在后者的孕育下逐步生长出来的，后者是前者由以产生和发展的理论基础。两者之间的这种内在逻辑关联性不仅体现在人权思想的发展历程中，而且也体现在各国宪法的文本规定之中。例如，作为美国宪法序言的《独立宣言》就明确规定：“我们认为这些真理是不言而喻的：人是生而平等的人；人人都享有造物主赋予的某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”美国宪法第9条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视人民保有的其他权利。”再如，作为法国宪法序言的《人权与公民权宣言》明确规定：“在权利方面，人们生来并且始终是自由平等的”；“任何政治结合的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”前述规定都明显带有自然法的色彩。以此为理论支撑，宪法中的前述规定就具有了与生俱来的应然色彩，并因之而合乎逻辑地承担了保护宪法外权利的责任。与西方国家相比，我国不具有源远流长的自然法传统，无论是人权观念还是承载人权观念的宪法本质上都是在西方国家的影响下逐步形成和建立起来的。但是，我们所接受的仅仅是作为结果的人权思想和承载该思想的宪法，而没有接受作为其理论基础的自然法。依照现行宪法的规定，我国宪法的指导思想是马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，它们与自然法思想是格格不入的，不具有相容性。受其影响，我国在人权问题上的主流立场是：人的权利是宪法和法律规定，而不是先于宪法和法律存在的。宪法文本中对基本权利采取列举主义的原则，没有设置类同于美国那样的未尽权利保障条款。在该种文化背景和宪法结构安排下，人权条款不具有承载保护宪法外权利的能力。

其三，我国宪法没有司法适用的空间和可能。

从西方国家的宪政实践来看，宪法外权利的保障不仅要借助于宪法中的未尽权利保障条款，而且要借助于发现和创制该种权利的法院。就我国来说，要想使宪法中的人权保障条款承载起保障宪法外权利的责任，同时要依靠法院对宪法的司法适用。但是该种适用在我国不具有现实性。从违宪审查的角度来看，目前我国的违宪审查制度是权力机关型违宪审查制度，它在客观上无法担当违宪审查的责任。从健全和完善我国违宪审查制度的角度来说，未来赋予普通法院违宪审查权由于牵涉到我国的根本政治制度，不具有可能性。从常规意义上的宪法司法适用来看，我国最高人民法院在1955年和1986年分别作出两个批复性司法解释，排斥了在刑事审判、民事审判中适用宪法的可能性。此前发生于山东枣庄的齐玉苓案一度打开了法院适用宪法审理民事案件的缺口，但该批复很快就被废止了，宪法依然无法进入到民事审判中去。依照我国的行政诉讼法，法院审理行政案件的依据仅限于法律、法规、自治条例、单行条例，并不包括宪法。因此，通过宪法的司法适用在具体案件的审理中引入人权保障条款，进而扩展基本权利的范围、实现对宪法外权利的保护是不可能的。从改革的角度来说，由于赋予法院适用宪法的权力将不可避免地会牵涉到宪法解释权的重新配置，并进而与国家的根本政治制度关联在一起，因此也是不可能的。立基于此，通过不同类型之宪法的司法适用，拓展宪法外权利的范围不具有可行性。相应地，激活宪法中的人权保障条款，使之担当起保障宪法外权利的想法也就自然不具有可行性。