理论教育 学说和含义,民事诉讼法学中的诉权

学说和含义,民事诉讼法学中的诉权

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:公法诉权说的提出使民事诉讼法成为一个真正独立于民事实体法的法律部门,并最终发展成为一个学科。公法诉权说是目前大陆法系诉权理论的主流学说。他认为诉权在含义上包括程序意义上的诉权即起诉权、实体意义上的诉权即胜诉权和认定诉讼资格意义上的诉权。程序意义的诉权对于提起诉讼的原告而言,表现为请求人民法院进行审判,并作出对自己的合法民事权益给予保护的

学说和含义,民事诉讼法学中的诉权

诉权理论以“为什么可以提起诉讼”这一命题为研究对象,是民事诉讼的重要理论基础。民事诉权理论,因其复杂性使其被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”。

(一)诉权学说

罗马法时代,由于实体法和诉讼法处于合体状态,实行的是“有诉才有救济”的制度,因而实体法上的请求权和诉讼法上的诉权尚未分化,诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼法上的诉权的双重性质。也就是说,按照罗马法的规定,只有符合法律规定的、具有诉(请求权和诉权)的可能性的案件才能提交法院裁判。法律按各种权利的性质分别规定其履行的方式和诉权,各有特定的名称,如“恶意欺诈诉”“购买诉”等,各自有其适用的条件和程序,除此之外,权利人不能请求司法救济。因此,原告须有法律规定的各种诉权作为诉讼的根据。凡法律没有规定的,纵然正当利益受到侵害,法官也无权受理。反之,法官亦不得拒绝受理。可见,在罗马法时期,还没有区别于实体权利的独立的诉权理论。[1]

随着民事实体法和民事诉讼法的逐渐分离,自19世纪以来,民事诉讼法领域先后产生了私法诉权说、公法诉权说、诉权否认说、二元诉权说等不同的诉权理论。

1.私法诉权说。私法诉权说是最早期的诉权学说,产生于19世纪前半叶德国普通法的末期。该说认为,民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判中行使的过程或方法,诉权是实体法上的权利,尤其是实体法上请求权的强制力的表现,或者说是因实体法上的权利被侵害转化而生的权利。这一观点直接来自于温特沙伊德等民法学者的观点,其根源在《学说汇纂》的一段话:“诉不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”(L.51 D.44,7.)。由于该说漠视了诉讼法的独立价值,扭曲了诉讼法与实体法的关系,并在以下方面存在明显的缺陷:第一,诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利,诉权与实体法上的权利应当有所区别,当实体法与诉讼法分野以后,诉权与实体法上的请求权更应该明确区分;第二,在消极确认之诉中,原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利,而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认,私法诉权说对此无法自圆其说。[2]这种学说早已成为历史,为学者们所抛弃。

2.公法诉权说。公法诉权说认为,法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质的关系,而是公法性质的关系,引起这种关系发生的依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权,因此诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利,而是一种公法上的请求权即诉权。公法诉权说在诉讼法学发展史中具有重大的意义,是民事诉讼法学发展的转折点。公法诉权说的提出使民事诉讼法成为一个真正独立于民事实体法的法律部门,并最终发展成为一个学科。公法诉权说产生以后,也不是一成不变的,公法诉权说历经了从抽象的公法诉权说向具体的公法诉权说演变等不同阶段。公法诉权说又分为以下四类:抽象的公法诉权说;具体的公法诉权说;本案判决请求权说;司法行为请求权说。公法诉权说是目前大陆法系诉权理论的主流学说。

3.诉权否认说。鉴于每种诉权学说至今都存在着理论缺陷,有的学者提出了诉权否认说,否认诉权的存在。该说主张以“法律地位”代替诉权的概念,认为当事人之所以能够请求司法机关就其发生的实体权利义务的争议作出裁判,仅仅是基于其“法律上的地位”而已,不是基于诉权。实际上国家创设民事诉讼制度,以公权力解决私权纷争,国民对此国家权力应予服从,任何人都可以随时利用民事诉讼制度以公权力解决纷争,当事人此项法律上的地位并非由于国家司法机关有何权利义务关系。日本学者三月章认为,私人提起民事诉讼要求法院就此进行审判,是法治国家公民人格权及一般权利的作用使然,这种权利并不具有特定的内容;就国家与作为当事人的公民之间来说,不存在严格意义上的权利义务关系,国家受理当事人的起诉并审理、裁判,也不是给当事人以什么恩惠。诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影,将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。[3]学界对此学说的批评大致如下:一是干涉当事人诉的自由,一是违背宪法的规定;二是现代国家的民事诉讼制度,对于可起诉的一切民事案件,法院应予审理并应裁判,在此制度下当事人的法律地位与在行政法范畴内仅消极地期待行政机关为适当的行政措施的情况,绝不相同,当事人对司法机关应有起诉的权利,法院相应地负有裁判的义务,此项关系非“法律地位”所能解释。持诉权否定说的许多学者后来或许感到主张过分而放弃了该学说。

4.二元诉权说。此学说是我国诉权学说的通说,认为诉权具有程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两重属性。它起源于苏联民事诉讼理论,由于意识形态等原因,传入我国后该学说成为唯一学说。这一学说为前苏联学者顾尔维奇所首倡。他认为诉权在含义上包括程序意义上的诉权即起诉权、实体意义上的诉权即胜诉权和认定诉讼资格意义上的诉权。前苏联的民事诉讼法理论在此基础上,保留了诉权的前两重含义,形成了现在的二元诉权理论。二元诉权学说实际上是西方三大诉权学说中的具体诉权说的变种,并没有完全超越具体诉权说,形成统一的诉权概念。该说因为在程序诉权上无法说明被告享有的程序意义诉权和胜诉权这一实体意义诉权的权利性质,而受到了不少学者的质疑。[4](www.daowen.com)

二元学说被介绍到我国以后,随着我国民事诉讼理论研究的深化,很多学者在坚持二元诉权说的前提下,对前苏联的理论及我国传统二元诉权说的某些内容进行了修正,并提出了一些不同的观点或表达。

(二)诉权的含义

“诉权”一词的原本含义是指“可以进行诉讼的权利”。通说认为,民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利,亦即当民事权益受到侵害或就民事法律关系发生争议时,当事人请求国家法院行使司法权来保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。诉权是一种请求权,它是法律赋予当事人的一项基本权利,是当事人进行诉讼活动的前提和基础。

一般认为,诉权包含着程序内涵和实体内涵。具体而言表现为以下两方面:

1.程序意义上的诉权,是指民事诉讼法赋予当事人可以进行诉讼的基本权利。程序意义的诉权对于提起诉讼的原告而言,表现为请求人民法院进行审判,并作出对自己的合法民事权益给予保护的判决的权利。对于被告而言,是具有应诉答辩等参与民事诉讼的权利,表现为在应诉后,有权进行陈述,承认或者反驳原告提出的诉讼请求,还有权提起反诉,等等。除原告和被告享有诉权之外,广义的当事人,如共同诉讼人、诉讼第三人由于案件的判决对他们具有法律上的利害关系,他们也享有程序意义上的诉权。

2.实体意义上的诉权,是指当事人根据实体法的规定通过法院向对方当事人主张实体请求的权利。当事人的这种权利是基于民事实体法的规定产生的。当民事法律关系发生争议时,有利害关系的当事人都有权提起诉讼,在诉讼中提出自己的主张和请求,以求确定争议当中的民事法律关系。在民事诉讼中,不论是原告起诉还是被告应诉,都享有实体意义上的诉权。

诉权的双重含义,是指在承认诉权概念的统一性的前提下,认为诉权在具体内涵上具有两个方面的内容,并不是说诉权可以分为两种不同的权利。

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