理论教育 互联网犯罪:网络作为犯罪工具的现实

互联网犯罪:网络作为犯罪工具的现实

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:从广义上说,互联网洗钱是指犯罪者通过新兴的电子支付工具,将黑钱予以漂白的活动。从狭义上来说,互联网洗钱是指犯罪者借助互联网银行或者其他互联网金融机构提供的远程金融服务、电子付款系统、储值卡式电子货币将非法行为所获得的收益进行合法化的活动过程。电子货币的使用将引发管辖权上的法律冲突。

互联网犯罪:网络作为犯罪工具的现实

(一)互联网洗钱

刑法》规定:“洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而提供资金账户的,或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的,或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,或者协助将资金汇往境外的,或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。”

互联网洗钱罪系传统洗钱罪的一种特殊表现形式。从广义上说,互联网洗钱是指犯罪者通过新兴的电子支付工具,将黑钱予以漂白的活动。从狭义上来说,互联网洗钱是指犯罪者借助互联网银行或者其他互联网金融机构提供的远程金融服务、电子付款系统、储值卡式电子货币将非法行为所获得的收益进行合法化的活动过程。本书认为,互联网洗钱犯罪是指利用计算机系统、互联网系统、互联网平台将非法行为获得的财物进行合法化的行为。

互联网洗钱犯罪案件有以下几种常见表现形式:

1.通过网银洗钱

网上银行业务主要是指借助互联网办理以前需要到柜台办理的业务,即实现传统柜台业务的线上化、互联网化。当前网上银行业务范围主要包括两大块:一是个人网银方面:主要有查询业务、转账汇款、信用卡业务、缴费支付、投资理财、个人贷款业务等等。二是企业网银方面:有查询业务、转账和支付业务、代付业务、代收业务,国际业务(查询)集团间资金往来等等。目前,网上银行向客户提供的服务范围,理论上能提供除存取现金以外所有的银行服务。其流程基本模式为:客户开通银行账户—到银行柜面开通网上银行—银行对客户进行身份识别并开通网上银行—客户通过电脑互联网发起业务—银行系统接收指令后核对账号密码无误后自动执行—资金到账。

网上银行洗钱,是指将各种违法所得及其产生的收益,通过网上银行这个平台使其在形式上合法化的行为。网上银行洗钱属于一种高科技犯罪,与传统的洗钱方式大不一样。

2.通过电子货币洗钱

电子货币作为当代全新的货币形式,应用越来越广泛,由于它的方便性,也越来越受使用者的青睐。但同时由于电子货币的无形性、匿名性、快速性和无地域性等特点也给洗钱犯罪提供了便利,使传统的反洗钱方式正在面临新的挑战。“首先,电子货币发行人不限于金融机构,通信公司、软件公司作为‘非金融机构’发行者,没有反洗钱的义务和责任,这是当前的一个法律盲点。其次,在销售环节上,当洗钱者无需繁琐的手续就可以购入电子货币时,他们将不会选择金融机构,因此也不会留下任何痕迹。第三,对等划拨资金的模式,使洗钱者能够越过金融机构,通过互联网直接转移资金。此外,一些可以脱线转移资金的电子货币系统,甚至无须通过互联网也可以完成资金的划拨。上述情况的出现将使金融机构有可能不再是洗钱的主渠道。”[5]电子货币的使用使得金融机构很难鉴别客户身份。由于电子货币可以像现金一样使用,不需要签名,也不需要通过第三方中介,因此,互联网上客户留下的交易线索可能只是他所使用的计算机的IP地址,最后一个得到电子货币的人,即使需要向金融机构兑现电子货币,金融机构也无法准确获知这些资金的来源和之前的划拨情况。还有,电子货币所采用的保护隐私的加密技术,增加了交易的匿名性,给金融机构识别交易的真实受益人制造了很大障碍。研究显示:“要破译1024比特的密钥,需要1亿台计算机工作28万年。”因此,如果有关信息被加密,执法机关即使有怀疑,也将很难确认该信息的来源和目的地。电子货币的使用将引发管辖权上的法律冲突。由于涉及隐私权的保护,不同国家在对电子货币的监管上存在差异,这使得洗钱者能够更容易地隐藏交易资金的真实属性。同时,互联网上的电子货币划拨很难确定发生的地点。

“进入互联网时代,通过新型的互联网金融手段洗钱的方法也是层出不穷。赫赫有名的电子货币‘比特币’也是洗钱的绝佳帮手,犯罪嫌疑人通过非法获取的现金线下购买比特币,由于比特币全球流通,可逆兑换,电子无形化,不受监管和隐蔽性极强,理论上司法机关几乎是没有任何机会察觉到犯罪嫌疑人资金账户的变动,更别说其洗钱的犯罪行为。”[6]

3.通过互联网赌博洗钱

“赌场是洗钱的天然良港,被公认为是目前最传统的洗钱方式。当犯罪嫌疑人非法取得了大笔资金时,为了将其合法化,犯罪嫌疑人用这笔资金在合法的赌场购买等额的筹码进行赌博,当象征性地输掉或者赢一些钱时,犯罪嫌疑人再将筹码换为现金离开或者要求赌场将现金汇到自己账户,而为了资金的安全,大额的现金一般是通过汇款转账的形式完成的。当司法机关因这笔钱启动对犯罪嫌疑人反洗钱的调查程序时,犯罪嫌疑人就可以以‘在合法赌场赌博获取’为理由为自己辩护,而合法的赌场是受到法律保护的,犯罪嫌疑人因而洗钱成功,将非法所得洗为合法所得。”[7]

与现实生活中的赌场相比,网上赌场更是成为洗钱的安全天堂。赌博网站总部大多设在政府部门监管不严的地方或区域,也不遵守国际赌场的游戏规则,它们甚至不会查问客户的身份资料。许多犯罪集团把钱款打进在这些赌博网站开设的账户后,一般先象征性地赌上一两次,然后就马上通知网站说“我不想再玩了”,要求网站把自己户头里的钱以网站的名义开出一张支票退回来。于是,一笔笔数额巨大的“黑钱”便轻而易举地“洗白”了。

4.其他方式

“在P2P网贷领域,用户信息缺乏监管审核一直是网贷行业的诟病之一。P2P网络借贷过程中,平台通常要求贷款人和借款人在发布信息前必须先注册,登记身份证号、手机号、职业、住址、单位等个人信息,并上传身份证扫描电子版。但是P2P网贷平台对于客户提供的这些信息无法核实,而上传的电子版身份证件资料也极易伪造,洗钱者可以冒用他人身份资料或者伪造身份资料,一人注册多个账户,同时注册为贷款人和借款人,通过贷款竞标,将非法所得通过P2P网贷平台放款获取本息实现黑钱‘洗白’。”[8]

互联网洗钱罪的辩护要点在“明知”的掌握。依据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:此处的“明知”应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。“具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:①知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;②没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;③没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;④没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的‘手续费’的;⑤没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;⑥协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;⑦其他可以认定行为人明知的情形。”

但值得注意的是被告人将洗钱罪的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为本罪其他上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的,属于具体的事实认识错误中的对象错误,不影响洗钱罪“明知”的认定。

(二)互联网集资诈骗犯罪

集资诈骗罪是指“以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为”。

互联网集资诈骗犯罪案件的几种常见表现形式如下:

(1)通过网络平台发行有价证券、会员卡或债务等形式吸收资金;

(2)利用互联网投资基金理财产品等形式非法集资;

(3)利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品,如“电子商铺”“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资;

(4)利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;

(5)利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚[9]。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的金额应当在犯罪金额中予以扣除。

(三)互联网非法吸收公众存款犯罪

非法吸收公众存款罪,是指“非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为”。

1.互联网非法吸收公众存款案件常见的表现形式

人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》将P2P网络贷款法律性质界定为民间借贷,P2P平台被定性为信息中介性质,严格排除信用中介性质。结合目前司法实践及《非法集资案件解释》第2条与第3条的规定以下行为均有可能属于互联网非法吸收公众存款犯罪。

(1)P2P平台中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金甚至自融或变相自融等行为,符合非法吸收公众存款四要件,极易构成犯罪。平台的负责人构成犯罪,辅助人员、参与人员可能成为共犯,牵线搭桥者也可能构成共犯。例如“浙江上虞的力合创投”案件。

(2)借款人故意隐瞒事实,违反规定,以自己名义或借用他人名义利用多个网络借贷平台发布借款信息,借款总额超过规定的最高限额,或将吸收资金用于明确禁止的投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业,造成重大损失和社会影响的。

司法实践中,集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪往往最容易混淆。故此罪辩护时,最主要就是把握好这两个罪的区别。首先,区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键在于行为人吸收存款的所要达到的目的。集资诈骗罪是行为人意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意;而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。按照最高人民法院《全国法院审理金融案件工作座谈会会议纪要》对包括集资诈骗罪在内的金融犯罪案件中认定“非法占有目的”作了明确的规定:“①明知没有归还能力而大量骗取资金的;②非法获取资金后逃跑的;③肆意挥霍骗取资金的;④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;⑤抽逃、转移资金、隐匿财产以逃避返还资金的;⑥隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;⑦其他非法占有资金,拒不返还的。”其次,两者的表现方式不同。集资诈骗罪的手段必然是诈骗,即采用虚构事实、隐瞒真相的方法非法吸收资金。非法吸收公众存款罪则不同,行为人通常具有真实的合法的经营项目,为了生产经营而筹集资金,行为人亦不遮掩盈利的意图和表现。再则,两者吸收资金后的用途不同。非法吸收公众存款所得资金大部分甚至全部用于生产经营,而集资诈骗罪所得资金则是为了占为己有,或用于个人挥霍,或用于偿还个人债务等。第四,两者侵犯的客体不同,非法吸收公众存款罪侵犯的客体是单一客体,即国家的金融管理秩序,而集资诈骗罪侵犯的客体是双重客体,即国家的金融管理秩序和出资人的财产权利。

司法实践中,认定非法吸收存款罪还是集资诈骗罪还要从行为人的经济能力、经营状况以及案发后行为人的归还能力等方面具体分析。

2.典型案例:“中能宜贷”非法吸收公众存款案

2016年5月18日,被告人陈某结伙何某(在逃)注册了湖州**投资管理有限公司,何某为公司法定代表人,陈某为公司监事,该公司在互联网注册“中能宜贷”平台。后被告人陈某等人未经相关部门许可,让公司客服人员通过互联网发布高息吸存的消息,承诺高额利息回报,通过“中能宜贷”平台(线上)或者直接汇款至指定账户(线下)向王某等30余人非法吸收存款共计人民币833 796元,造成损失人民币201 834.4元。

法院经审理认为:被告人陈某未经国家相关部门批准,向社会不特定多数对象吸收存款,扰乱金融秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪,依法应予惩处。被告人陈某犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行,是自首,依法可从轻处罚。被告人陈某退赔被害人大部分经济损失,酌情从轻处罚。根据被告人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:

(1)被告人陈某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万元。

(2)扣押在案的赃款人民币十五万元,按比例发还各被害人。

(3)责令被告人陈某退赔其余违法所得,发还各被害人。

(四)互联网非法经营犯罪

依据《刑法》的规定,“非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。”利用信息网络实施的非法经营犯罪,反映出当前网络犯罪的非法牟利特征突出,组织链条明显。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节严重’,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚:(一)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。”

互联网非法经营犯罪案件常见的表现形式有以下几种:

(1)互联网传销犯罪。《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》,对从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪论处。

(2)互联网非法经营证券。通过互联网非法经营“证券”“基金”,例如山东省“瑞士共同基金”案。

(3)互联网非法经营电信业务。最高人民法院和最高人民检察院分别就关于扰乱电信市场管理秩序案件的擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动,扰乱电信市场管理秩序,以非法经营罪论处。

办理此类案件,要严格把握“违反国家规定”的界定和“以营利为目的”的认定。构成非法经营罪的前提条件系违反国家规定。国家规定,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。[10]

(五)互联网诈骗犯罪

互联网诈骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用计算机互联网、广播电视互联网、固定通话网、移动互联网通信信息等信息互联网为工具,采用虚构事实或隐瞒真相的手段,实施欺诈活动,骗取数额较大的公私财产的犯罪。互联网诈骗犯罪并非是一个单独的犯罪种类,只是在信息互联网时代出现的新形式的诈骗,是利用信息互联网实施的诈骗犯罪。

依据公安部公布的数据资料,目前互联网诈骗犯罪案件的常见表现形式:

1.通过建立钓鱼网站进行诈骗活动

通常行为人以银行网银升级为由,要求被害人登录假冒银行的钓鱼网站,进而获取被害人的银行账户、网银密码及手机交易码等信息,获得相关信息数据后实施犯罪。

2.通过出售低价商品进行诈骗活动

行为人通过互联网、手机短信等网络媒介发布二手车、二手电脑、海关罚没的物品等转让信息,一旦被害人与其联系,行为人会以“缴纳定金”“交易税手续费”等方式骗取钱财。

3.盗取QQ等聊天工具密码,冒充亲友进行诈骗

利用木马程序盗取相关方的QQ密码,截取相关聊天视频资料后,冒充该QQ账号主人对其亲友或好友称自己遇到紧急事情需要用钱为名实施诈骗。

4.盗取QQ等聊天工具密码,冒充公司老总、企业负责人、单位领导进行诈骗

行为人通过搜索财务人员QQ群,以“税务培训、会计考试资料”等为诱饵发送木马病毒,盗取财务人员使用的QQ号码,并分析研判出财务人员老板、负责人、领导的QQ号码,再冒充老板、单位负责人、领导向财务人员发送转账汇款指令。

除了前述列举的几种诈骗形式外,还有网络购物诈骗、订票诈骗、虚构色情服务诈骗、中奖诈骗——电子邮件中奖诈骗、伪基站诈骗、微信诈骗等。

互联网诈骗犯罪中,往往是被害人众多,而且被害人分布分散,涉及地区很广,侦查机关因缺乏人力等因素在诈骗数额认定方面往往以嫌疑人银行账目往来来推定犯罪数额,这显然是于法无据的。犯罪数额的认定应结合嫌疑人供述、被害人陈述、银行账往来明细等各种证据,综合认定。

(六)互联网盗窃犯罪

互联网盗窃,是指通过计算机技术,利用盗窃密码、控制账号、修改程序等方式,将有形或无形的财物和货币据为己有的行为。

互联网盗窃犯罪案件的常见表现形式:

1.网上银行盗窃

网上银行是指银行利用网络技术,对自己原本的金融服务在网络平台上的延伸。这类犯罪的主要手段是:使用技术手段从网上银行系统、网络交易平台盗取或种植“木马病毒”以从受害人系统中直接获取交易账户或密码信息,从而将财物转入到自己控制的账户当中。

2.互联网服务盗窃

现实生活中,网络服务也是一种商品。这种商品有赖于网络运营商的硬件架构和技术支持,个人或单位需要向网络运营商支付费用才能获得使用权限。因此,此类盗窃案件的犯罪对象是用金钱换取的商品即网络服务,近年来,此类犯罪行为屡见不鲜,造成了被害人和网络运营商重大经济损失。此类犯罪盗窃对象虽不是现实财物,但是盗取的网络服务系用金钱购买的无体物商品。最高人民法院2000年发布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第八条已对此类犯罪有明确规定:“依照刑法第二百六十四条之规定,以盗窃罪定罪处罚。”(www.daowen.com)

3.身份信息盗窃

当前网络盗窃目标,除了网银等真实资产账户外,大量被盗的还有网络聊天工具、网游账号、电子信箱。“一般来说,行为人盗窃该类账号本身没有多大价值,其之所以盗窃该类账号,是为了进一步窃取账号内的可供交易的资源,在地下产业链已形成的情况下,行为人只要窃取大量账号,就可将账号打包卖出,获取巨大的经济利益,而对于账号中的‘靓号账户’和‘高级别账户’,更可以通过修改密码等手段占为己有,进而出售获利,当前互联网产业的迅猛发展,涉及身份认证的信息数据也是刑法所保护的重要对象。”[11]

4.盗窃虚拟财产

2009年文化部和商务部联合下发《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》规定:“一般意义上的虚拟财产是指存在于网络游戏世界中,以电磁记录为存在形态,可以现实货币兑换,并能被游戏玩家所支配的游戏资源,主要包括网络游戏虚拟货币、游戏账号等级和游戏道具。”这类虚拟财产与身份认证信息不同之处在于其本身是用现实世界的货币兑换得来,并在虚拟游戏世界中可作为“商品”买卖。细分开来,网络游戏虚拟货币和游戏道具也有所不同,虚拟货币多与现实世界金钱直接挂钩,而游戏道具往往是通过虚拟货币加上玩家玩游戏付出后的二次虚拟产物,其价值主要在于具有稀缺性。

在办理互联网盗窃案件时,需要注意:

(1)虚拟财产也是盗窃罪的犯罪对象。网络游戏中的虚拟财产主要通过网络玩家操作游戏产生,其价值包括网络玩家的时间劳动投入、上网费用支出等;许多游戏中的虚拟货币、游戏装备等都可以通过充值来实现,而这种游戏充值是游戏玩家通过支付现金取得。可见,网络虚拟财产具有价值,存在定价,并且可以交易、拍卖和转换。因此,虚拟财产本质上与传统财产并无区别,具有《刑法》保护的“公私财物”的特性,应当列入盗窃罪的犯罪对象。

(2)互联网盗窃方式表现为非法窃取、拦截、接收计算机信息系统中储存或传播的虚拟财产。由于互联网财产的虚拟性,互联网财产所有权人不必像传统方式一样占有财产,而可以通过其他方式享有财产所有权,比如如控制账号和密码即可支配财产。行为人通过窃取、拦截、控制、破坏权利人账号和密码,导致所有权人失去虚拟财产的支配权,而行为人自己取得虚拟财产的支配权,即可认定其非法占有他人财产。

(3)盗窃数额的计算。由于虚拟财产与传统财物在存在方式、销售方式等方面存在差异,因此,在认定盗窃数额时应该注意以下几方面:一是虚拟财产的价值,最终应以人民币为计算单位来确定。虚拟财产中的货币的价值和价格与现实货币不同,虚拟货币与现实货币的对价也不是1∶1。因此,计算虚拟财产价值时,应该按照取得该虚拟货币所支付的对价折算成人民币来计算;二是计算损失数额时,只能计算直接盗窃数额,不能计算间接损失数额,因为法律所保护的只能是此时此地已经客观存在的财产,对预期财产我国现行法律并无相应的保护依据,这一点也符合传统盗窃罪中对盗窃金额的认定要求。

典型案例:崔某某网络盗窃案。2016年4月23日至24日,被告人崔某某利用非法获取的绍兴**网络科技有限公司网站的账号、密码,在广州市岭南区一网吧内登录该公司网站后台,将该公司在数网SUP供货平台上代售的Q币和网易一卡通点卡的价格由人民币1元/个篡改为人民币0.01元/个,并以此窃走价值人民币60 760元的62 000个Q币和价值人民币34 416元的34 764个网易一卡通。

法院经审理认为:被告人崔某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。网络虚拟财产具有现实的财产价值,被告人崔某某的行为直接指向他人的现实财产利益,案发时具有确定性,被告人崔某某的辩护人以虚拟财产价值波动较大、应与一般财产区别对待,并据此请求对被告人从轻处罚的意见,法院不予采纳。法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定,判决如下:

(1)被告人崔二红犯盗窃罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币四千元。

(2)公诉机关移送本院扣押的台式电脑主机2台(暂存于塔山派出所)、电信以太网无源光线接入用户端设备1台、150M无线宽带路由器1台、天音移送电话卡1张、蜗牛移动电话卡2张,属作案工具,均予以没收;被告人崔某某名下银行卡中的余额作为追赃款发还给被害单位;非被告人崔某某名下的银行卡,发还给所有人;移动电话机4部、u盾2只、网易将军令1只,在被告人崔某某足额退赃及缴纳罚金后,发还给被告人;尚未追回的赃款人民币78 791.8元继续向被告人崔某某追缴,后发还给被害单位。

(七)互联网赌博犯罪

根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定,赌博罪“是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为”。本罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚。

互联网赌博犯罪,是指以营利为目的,以互联网为场所或媒介,开设赌场、聚众赌博、以赌博为业的犯罪。其并不是一类新的犯罪,其与传统的赌博犯罪在本质并没有区别。《刑法修正案(六)》将开设赌场的行为从赌博罪中分立出来,单独设立开设赌场罪。

互联网赌博犯罪的行为方式:

1.开设赌场

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理互联网赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定:“利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成的。”

2.聚众赌博

这里要注意,聚众赌博的聚众跟刑法意义上一般聚众性犯罪是有所区别的,这里的聚众仅仅指组织者。一般赌客不认为是犯罪,以赌博为业者,根据“以赌博为业”入罪。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“以营利为目的,有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’:(一)组织3人以上赌博,抽头渔利数额累计达到5 000元以上的;(二)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。”

3.以赌博为业

是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生者,也包括那些虽有职业或其他一定的经济收入但以赌博所得为其生活或者挥霍的主要经济来源的人。

互联网赌博犯罪案件常见的表现形式:①通过竞技类的网络游戏。例如:网络赛车游戏赌博案;②通过开设期货交易平台,买涨跌。例如“4.10二元期权赌博”案;③开设赌博网站。例如“永利高”赌球案。

办理此类案件需要注意:①主从犯的认定标准。互联网赌博犯罪较其他犯罪更有必要区分主从犯。互联网赌博犯罪一旦形成共同犯罪,往往不是简单的共同犯罪,而是会形成固定的犯罪集团,分工较传统赌博更严密与细化。因此,在给行为人定罪量刑时要结合行为人的地位、作用、犯罪的主观故意等。②平行代理之间是否构成共犯。互联网赌博具有互联网赌博平台开放的特点,往往他们会招募大量代理,这就必然存在平行代理的问题。如果平行代理在业务上互不联系、抽成上也不相关联,也不存在犯罪故意的交流与沟通,就不构成共犯。③互联网赌博犯罪公司中的普通员工是否构成共犯。公司普通的保安、前台、保洁员等员工,未参与过犯罪行为,也未知情,既没有共同犯罪的故意,也没有实施帮助互联网赌博犯罪的行为,当然不能认定为互联网赌博犯罪的共犯。

典型案例:黄某开设赌场案。被告人黄某自2014年4月初开始,从上家“阿洪”(在逃)处取得皇冠赌博网站的网址,并成为二级代理。随后黄某聘请姚某某(已被判刑)协助管理该赌博网站并接受下线及参赌人员对足球比赛进行投注。至2014年7月17日姚某某被公安机关抓获时,黄某代理的皇冠网账号“KUANG117”接受投注额为人民币362 700元。2015年3月3日,被告人黄某自动到公安机关投案,如实供述了上述犯罪事实,并退回非法所得人民币3 000元。

法院经审理认为:被告人黄某以营利为目的,与他人结伙为赌博网站担任代理,接受赌客投注,其行为已构成开设赌场罪,应予处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第六十七条第一款,第七十二条第一、三款,第七十三条第二、三款,第六十四条的规定,判决如下:

(1)被告人黄某犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。

(2)扣押在案非法所得人民币三千元,予以没收,上缴国库。

(八)互联网侵犯著作权犯罪

知识产权,顾名思义是指对知识的所有权,即权利人对通过其智力劳动所产生的体现其智慧的成果享有财产权利。保护知识产权是对人类智力劳动成果的保护。我国刑法第二百一十七条规定,侵犯著作权罪,是指以营利为目的,未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品,出版他人享有独占出版权的图书,未经制作者许可复制发行其制作的音像制品,制作、展览假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

我国互联网出现的著作权侵权案件日益增多而且侵权方式及对象也呈多样化趋势,常见的互联网侵犯著作权犯罪案件的表现形式有:

(1)将他人作品上载到互联网上,供互联网用户下载或浏览。一般来说是指未经著作权人许可擅自将以传统介质形式承载的作品通过数字化过程上载到网站上供他人使用。

(2)将已在互联网上的作品进行转载或复制。

(3)为互联网上非法复制、发行作品提供辅助性服务的行为。

(4)利用超链接技术,将其他网站的网页内容链接到自己的网页中,损害其他网站的相关权益。

(5)未经允许,网站间相互转载版权作品。

(6)未经许可去除或改变权利管理信息。如冒用作者姓名或篡改作品许可使用的条件等。

(7)非法破解技术措施的解密行为,使保护版权的技术屏障失去了作用。

(九)互联网敲诈勒索犯罪

《诽谤等刑事案件解释》第六条规定:“以在信息互联网上发布、删除等方式处理互联网信息为由,威胁、要挟他人,索取公私财物,数额较大,或者多次实施上述行为的,依照刑法第二百七十四条的规定,以敲诈勒索罪定罪处罚。”对于互联网敲诈勒索而言,是指行为人通过互联网传达威胁信息,以使被害人产生恐惧心理而索取财物的行为。

互联网敲诈勒索犯罪案件常见的表现形式:

(1)“发帖型”敲诈勒索,是指“行为人通过各种途径收集到有关被害人的负面信息,然后主动联系被害人,以在信息网络上发布相关负面信息为由,威胁、要挟被害人,进而索取财物”。

(2)“删帖型”敲诈勒索,是指“行为人通过各种途径收集到有关被害人的负面信息后,先在信息网络上发布,然后主动联系被害人,以删除上述负面信息为条件威胁、要挟被害人,进而索取财物”。与“发帖型”敲诈勒索相比,“删帖型”敲诈勒索通常要借助一定的网络平台。例如行为人自己建立或者经营所谓的“维权网站”,收集不利于被害人的负面信息后,发布在该网站,然后与被害人联系并告知该网站上有不利于被害人的负面信息,要求对方将特定数额的钱款存入指定的账户,否则就要继续在网络上发布或者炒作相关的负面信息。由此达到索取财物的非法目的。

办理此类案件要注意区分互联网敲诈勒索犯罪与一般违法行为,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定:“敲诈勒索数额较大,行为人认罪、悔罪,退赃、退赔,并具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚,由有关部门依法予以行政处罚:(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(三)被害人谅解的;(四)其他情节轻微、危害不大的。”第六条规定:“敲诈勒索近亲属的财物,获得谅解的,一般不认为是犯罪;认定为犯罪的,应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的,根据被害人过错程度和案件其他情况,可以对行为人酌情从宽处理;情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”

(十)侵犯公民个人信息犯罪

随着互联网的高度普及,近年来,侵犯公民个人信息犯罪处于高发态势。我国刑法第二百五十三条之一规定:侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,依照前款的规定从重处罚。

窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。

依据目前司法实践判例,侵犯公民个人信息犯罪主要有以下几种常见表现形式:

(1)非法出售户籍信息、手机定位、住宿记录等个人信息;

(2)非法查询征信信息牟利;

(3)非法购买学生信息出售牟利;

(4)非法买卖网购订单信息;

(5)利用黑客手段窃取公民个人信息出售牟利;

(6)通过互联网非法购买、交换、出售公民个人信息;

(7)非法提供公民住宿记录供他人查询牟利。

此类案件,要注意:

(1)“何为情节严重”“何为情节特别严重”以及“公民个人信息的范围”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定,“公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。非法获取、出售或者提供公民个人信息,‘情节严重’情形有:①出售或者提供行踪轨迹信息,被他人用于犯罪的;②知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪,向其出售或者提供的;③非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;④非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;⑤非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的;⑥数量未达到第三项至第五项规定标准,但是按相应比例合计达到有关数量标准的;⑦违法所得五千元以上的;⑧将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人,数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的;⑨曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚,又非法获取、出售或者提供公民个人信息的;⑩其他情节严重的情形。非法获取、出售或者提供公民个人信息,‘情节特别严重’有:①造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;②造成重大经济损失或者恶劣社会影响的;③数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的;④其他情节特别严重的情形。”

(2)如果不属于“情节特别严重”,行为人又系初犯,且全部退赃,并确有悔罪表现的,按照规定可以认定为情节轻微,可以不起诉或者免予刑事处罚。

典型案例:被告人杜某某非法买卖高考考生信息案。

2016年4月初,被告人杜某某使用WEBLOGIC反序列化漏洞工具,通过植入木马程序的方式,非法侵入山东省2016年普通高等学校招生考试信息平台网站,取得该网站管理权限,非法获取2016年山东省高考考生个人信息64万余条。后杜某某通过腾讯QQ、支付宝向陈某(另案处理)出售上述信息10万余条,非法获利14 100元。陈某通过其向杜某某购得的上述信息,组织多人实施电信诈骗活动,拨打诈骗电话共计1万余次,骗取他人钱款共计20余万元,造成高考考生徐某死亡。

法院经审理认为:被告人杜某某非法获取公民个人信息,为牟利向他人出售,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一的规定,应当以侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。为依法惩处侵犯公民个人信息犯罪,保护公民合法权益,维护网络安全,依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)、(三)项、第十二条之规定,判决如下:

(1)被告人杜某某犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币六万元。

(2)没收违法所得14 100元及作案工具银色移动硬盘一个、摩托罗拉牌手机一部、戴尔牌笔记本电脑一台、无线上网卡一个,上缴国库。

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