实务中，平台经营者作为被告的概率和频次极高，但真正就此承担连带赔偿责任的案例却很少，究其原因系《消费者权益保护法》第四十四条之规定为第三方网络交易平台承担责任设置了两个“防御性”的条件：①网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的；②网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的。

因此，根据侵犯权益和网购形式的不同，实务中最常见的电子商务消费者权益损害纠纷类型中，以下三类较为突出和典型：①消费欺诈的损害；②食品安全导致的损害；③跨境消费中的损害。以下本书将详细阐述以上几类侵权纠纷的实务处理：

（一）消费欺诈与“退一赔三”规则的适用

《消费者权益保护法》第五十条第一款规定，经营者有欺诈行为的，消费者可以按照购买价款的三倍要求其赔偿损失，这就是通常所说的“退一赔三”规则的法律依据。

虽然电商经营者在网络销售中普遍存在虚假宣传行为，因为虚假宣传导致诉讼纠纷的也屡见不鲜；但由于新《广告法》出台后对于虚假广告设置了20万起步的行政处罚措施，这引起了职业打假人的极大热忱，也导致了大量的由职业打假人发起的涉嫌虚假宣传和消费欺诈的网络购物合同纠纷案件。虽然，有关职业打假人的行为正当性众说纷纭，但在本书看来，至少我们得益于职业打假人的大量诉讼，为我们总结实务规则，更准确理解此类案件在实务中的处理与应对提供了大量案例。

消费者“退一赔三”的诉请能否得到支持，归根结底在于是否构成“欺诈”。实务中经常会混淆两个概念，即“虚假宣传”=“欺诈”，其实不然。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条对“欺诈”有一个明确的定义，即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。而“虚假宣传”除了告知虚假或者故意隐瞒实情的情况以外，其实还包括一部分夸大宣传，而实务中也确实有不少法院对于夸大效果类的虚假宣传行为不认为是《消费者权益保护法》中的“欺诈”。

在实务中判断是否构成“欺诈”时，普遍法院都采用四要件的判断标准：①经营者存在欺诈的故意；②经营者故意为欺诈行为；③消费者陷入错误认识；④消费者基于错误认识而为消费行为。基于以上的“欺诈”判断标准，我们可以更好地回应以下实务问题：

1.轻微的虚假宣传是否构成欺诈

上文已经提到，夸大效果类的虚假宣传行为确实有法院不将其认定为欺诈行为；但这其中也与具体案情有很大关系，比如夸大效果类的虚假宣传行为本身是否轻微？又或者夸大的虚假宣传是否言过其实导致消费者对商品本身产生错误认识？（例如宣传药品可以包治百病，但从普通人的认知能力衡量，客观上不可能有可以包治百病的药，因此虽然宣传过于夸大，但不足以让消费者真正产生对该药品效果的错误认识。）

实务中不同法院对于轻微的判定，以及是否足以阻却对商品本身产生错误认识的判断，具有相当大的自由裁量范围，因此导致不同法院对于此问题的把握标准不一而足。但从统计学的角度而言，实务判例中轻微虚假宣传行为不构成欺诈是大多数。

2.不具有故意的错误标示行为如何甄别和处理

有些案件，电商经营者确实有对商品做错误标示，但从案情事实可以分析出其错误标示行为并非出于故意，但从证据角度又难以证明其非故意的主观状态。对于此类情况，部分法院会从该行为是否会对电商经营者带来明显的经营利益的角度来判断经营者是否有故意虚假标示的必要性。如虚假标示却不能给经营者带来明显经营利益的，则法院会推定其不具有虚假标示的故意，进而不构成“欺诈”且不承担因“欺诈”而导致的“退一赔三”责任。

3.经营者发“空包”的行为是否构成欺诈

网络购物合同纠纷中，经营者发“空包”（快递包裹中并无所购商品）的情况也较为常见。有不少消费者认为此类收款不发货的行为属于骗钱行为，属于《消费者权益保护法》规定的“欺诈”，并以“退一赔三”的诉请诉至法院。但实务中，法院对于此类行为并不将其认定为“欺诈”，而是视为合同纠纷中卖方未履行发货义务的行为，一般都是判决退款但并不适用惩罚性赔偿。

4.职业打假人的身份是否对构成“欺诈”有影响

最高院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》文件中明确确认：“按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，在普通消费产品领域，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为。民法上的欺诈，按照《民法通则意见》第六十八条的解释，应为经营者故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，使消费者作出了错误意思表示。而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形。”

最高院的这次《答复意见》明确了职业打假人不存在被“欺诈”的情形，等于堵死了职业打假人利用“退一赔三”来牟利的空间。

实际上，在最高院出台本次《答复意见》前，已经普遍有法院关注职业打假人会否构成“欺诈”的问题。实务中，法院常常从以下两方面来阐述职业打假人主观上未受到欺诈的理由：①职业打假人具有较高的辨别能力，不会陷入错误认识；②从购买数量、购买产品的用途等方面判断，职业打假人系以牟利为目的并非基于错误认识而购买商品。

此外，对于职业打假人身份的判断，法院常常会根据原告在不同法院，针对不同商品开展诉讼维权的记录以及原告与被告之间的和解情况等因素来判断。

（二）食药领域的侵权与“退一赔十”规则的适用(www.daowen.com)

食品、药品领域的消费者权益损害纠纷与其他品类商品的消费者权益损害纠纷并无本质区别，之所以作为单独的消费者权益损害类型来阐述，一则为了回应诉讼实务中此类案件大量存在的客观现象，二则是为了详细解析“退一赔十”规则的适用以及行为主体承担责任的不同侵权构成要件。以下，本书将针对此类纠纷类型中的具体实务问题展开阐述。

1.“退一赔十”规则的适用

最高院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中除了明文表态不支持职业打假人之外，还做了例外的表态，即“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况，我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。基于最高院的以上表态，职业打假人也逐步将职业打假的重点从其他品类转战到食品、药品领域的维权，而如何适用“退一赔十”规则往往是此类案件争议的焦点。

《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产或者销售不符合食品安全标准的食品，消费者可以主张支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。该款规定即所谓“退一赔十”规则。有别于《消费者权益保护法》对“退一赔三”惩罚性赔偿的规范，《食品安全法》在规范“退一赔十”的惩罚性赔偿时，对生产者和经营者的责任做了明确的区分。在惩罚性赔偿方面，该法对销售者实行的是过错责任，即销售者明知是不符合食品安全标准而进行销售的，才适用惩罚性赔偿制度。而生产者适用无过错责任，无论主观上是否存在过错，只要生产出来的产品不符合食品安全标准即适用惩罚性赔偿。

实务中，销售者是否构成“明知”及产品是否符合食品安全标准往往是案件审理的两个焦点。不同法院对于是否构成“明知”的参考因素，跟商品情况本身休戚相关。若商品本身存在明显的不符合食品安全标准的情况，比如没有商品合格证书、食品保质期、生产日期缺失或者虚假等，且无法自证符合标准，则法院一般会就此推定构成“明知”；若商品外包装没有明显的不符合食品安全标准的情况，则法院通常会考虑：①涉案商品是否有事前被维权与处罚的记录；②涉案商品是否有被媒体报道过食品安全问题等要素，没有以上因素的，法院一般推定不构成“明知”。

至于商品是否符合食品安全标准，在有具体标准规范时，法院会着重审查是否合乎规范。但实务中并非不符合标准，法院即认定为不符合食品安全标准。客观上有很多食品类的标准要求，即便不符合也不会影响食品安全。因此，无论是否有具体的食品安全标准，法院都会以是否影响食品安全为核心审查要点，至于是否影响食品安全，基本参考《食品安全法》第三十四条所规定的13项禁止性内容。当然，其中第13项是兜底性条款，也给了法院在实务审判中较大的自由裁量权。

需要注意的是，《食品安全法》第一百四十八条第二款明确规定了不视为违反食品安全标准的但书条款，即“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”。因此，实务中虽然有大量因为标签与说明书瑕疵为由起诉试图获得惩罚性赔偿的案件，都因为此但书内容的规定而败诉。

2.“退一赔三”规则与“退一赔十”规则能否同时适用

实务中，确有不少案例中当事人会同时提出“退一赔三”和“退一赔十”的诉讼请求。在本书看来，这样的诉请有其合理性。理论上，两者不同的请求权虽然其依据、事实、侵权构成及侵权责任的承担都有所不同，但如果消费者因同一个消费行为确实存在多个法益被侵害的情况下，当然可以依据不同的事实及依据同时提出“退一赔三”和“退一赔十”的诉讼请求。

不过本书查证了大量的案例，在同一起网络购物合同纠纷里，法院既认定构成消费欺诈，又确认商品质量不符合食品安全标准的案例却未曾发现。这也体现了我国司法实践中处理民事损害赔偿一贯的原则——“填平原则”，为规避案件当事人恶意通过诉讼进行盈利性活动，对于赔偿金额以受害方损失为限。

（三）跨境电商消费侵权

跨境消费方式的兴起，也随之带来了一大批跨境消费领域的网购纠纷案件。从综合消费者起诉维权的常见诉请来看，此类纠纷中最常见包括虚假宣传、商品仿冒、无法“退一赔三”或“退一赔十”、不支持“七天无理由退货”的问题，其中有关虚假宣传以及“退一赔三”与“退一赔十”如何适用等问题，这与前文所述的内容并无二致，在此不再赘述。

值得注意的是，在此类纠纷案件中往往存在“跨境购物领域侵权纠纷中是否应该适用《消费者权益保护法》以及《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿”的争论，换言之即：跨境电商经营者是否是传统意义上的销售者？

本书查证并梳理了广州、深圳、北京、上海、杭州等地的相关案例的二审判决，发现各地法院对于跨境电商经营者的销售者身份认定，视跨境电商模式的不同而有所不同，且在具体的判定上标注不一。归纳起来有以下几种判定结果：

（1）保税仓模式的跨境电商，因为其商品在国内，物流也发生在国内，将其认定为传统的销售者。

（2）跨境直邮模式经营者的身份争议较大，有些法院认定为是销售者，而部分法院则认定为是受托人，认为双方之间是承揽合同关系，而非网络购物合同中的销售者和消费者关系。

（3）海淘模式，各地法院观点较为统一，普遍认为是承揽合同关系，而非网络购物合同中的销售者和消费者关系。

本书认为，从以上司法审判的规律中可以总结出一条在跨境电子消费纠纷中区分消费者与商品或服务提供者之间的法律关系的裁判规则。即商家在消费者下单之前已经取得商品，在消费者下单后直接发货给消费者的，可以推定为普通网络购物关系；而商家在消费者下单之后才取得商品再发货给消费者的，可以推定为承揽合同关系。