樊崇义教授指出：“审查判断证据的重心，在于找到和发现证据的本质属性。”^[51]而证据的本质属性，正是其合法性、关联性及真实性。因此，对电子数据证据进行审查判断，不可避免要对其从合法性、关联性及真实性等方面来进行。

（一）对电子数据证据合法性的审查判断

对合法性的审查判断通常可以从以下几个方面来着手：

（1）取证主体的合法性，收集电子数据证据的主体应当符合法律规定，否则所取证据即不合法。

（2）取证手段的合法性，法律规定证据取得方法必须合法是为了保障他人的合法权利不会因为证据的违法取得而受到侵害，不过，“对于本方收集但存在手续欠缺、程序瑕疵等问题的电子数据证据，应当采取适当方法予以补强或转化”。

（3）取证程序的合法性，电子数据的较强技术性一方面容易使取证人员无所适从，另一方面也更可能使包括国家机关人员在内的有关人员突破程序的限制，违法取证，因此，程序合法性的审查是电子数据证据合法性审查的重点。

（4）内容的合法性，内容违反，则所取证据亦无法被采信。

（5）表现形式的合法性，电子数据证据不仅要求在内容上真实，而且其形式也应当符合法律规定。

（6）诉讼程序的合法性，除有特别规定以外，“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”^[52]。

（二）对电子数据证据关联性的审查判断

关联性包括与案件实体法及程序法的关联性。凡是所提交电子数据证据能够对证明案件事实产生一定的实质性影响，具有证明作用的，都应当确认其具有关联性。

（三）对电子数据证据真实性的审查判断

对电子数据证据真实性进行审查判断，可以从以下几个方面来进行：

（1）产生的真实性，电子数据证据是否由电子设备在正常运行状态下自动生成。

（2）来源的真实性，要看电子数据证据是来源于当事人一方，还是与案件处理结果无利害关系的第三方。

（3）收集的真实性，电子数据证据的内容有无完整收集，在收集证据的内容数据信息的同时，有无注重收集记录其运行环境及适用条件的附属数据信息，而且，还要审查有无收集电子数据证据的原件。

（4）保管的真实性，电子数据证据在收集之后直至提交法院之前的这一阶段，有无得到妥善保管，存储介质、系统环境及数据本身等有无发生实质性的变化。有必要将电子数据证据从产生、收集、保管、提交等的全过程都呈现在法院面前，保障证据的真实性和同一性。

此外，在刑事诉讼中，经过审查无法确认真伪虚实的电子数据证据，一律不得作为定案的依据。

（四）对电子数据证据证明力的审查判断

就同一事实存在若干份电子数据证据时，可以参照如下规则判断证明力的大小：

（1）经过公证获得的电子数据证据，其证明力一般大于非经公证获得的电子数据证据。

（2）在正常业务活动中留存的电子数据证据，其证明力一般大于为诉讼目的而制作的电子数据证据。

（3）由不利方保存的电子数据证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子数据证据的证明力次之，由有利方保存的电子数据证据的证明力最小。

【注释】

[1]按照美国统一州法全国委员会于1999年颁布的《统一电子交易法》（Uniform Electronic Transactions Act）第2条第5款的规定，电子方式是指“采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或其他相关手段的技术”。

[2]樊崇义、戴莹：《电子证据及其在刑事诉讼中的运用》，《检察日报》2012年5月18日第3版。

[3]以下简称《刑诉法解释》。

[4]详见《刑诉法解释》第50条、第51、第52条规定。

[5]详见《民事诉讼法》第61条。

[6]详见《民诉法解释》第90条。

[7]行政诉讼中的原告只能是行政行为的相对人，被告则是行政机关或法律、法规、规章授权的组织。

[8]参见《行政诉讼法》第38条。

[9]《行政诉讼法》第38条虽然针对的是“被告不履行职责”的案件，实际上包括所有不作为案件。参见：江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务（第三版）》，法律出版社2016年版，第797页。

[10]详见《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第22条。

[11]详见《民事诉讼法》第65条第2款。

[12]徐志强、张雪峰、马丁、陈兴文：《电子数据勘验取证与鉴定》，中国人民公安大学出版社2012年版，第1～2页。转引自天津市人民检察院第二分院课题组：《论电子数据的刑事司法适用》，《天津法学》2014年第2期。

[13]需要指出的是，电子数据证据技术手段层面的收集方式因为更多涉及犯罪侦查学等领域的知识，而本书主要立足法学展开实务研究，因此，本书对于电子数据收集技术层面的收集手段不做过多论述。

[14]参见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事收集审查电子数据规定》）第7条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络案件刑事程序意见》）第13条，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第6条。

[15]参见公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3、15～21、33～35条，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第17～22条。(www.daowen.com)

[16]参见公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第23～35条，公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3、22～25、33、36条。

[17]参见《刑事收集审查电子数据规定》第8～10条，《网络案件刑事程序意见》第14、15条，公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第12、13、14条，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第8～16条。

[18]应注意“注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况”。

[19]参见《刑事收集审查电子数据规定》第11、12条，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第36～40条。

[20]参见《刑事收集审查电子数据规定》第13条，公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第41、42条。

[21]参见《刑事收集审查电子数据规定》第14条，《网络案件刑事程序意见》第14～16条。

[22]潘子文、胡莹莹：《关于微信证据保全公证的探讨》，《法制与社会》2015年第36期。

[23]包括聊天过程中的发布的图片及表情符号。

[24]目前也有专业的软件可以将手机短信存储到计算机或其他存储设备中，该类软件还能同时将短信传输时间、系统环境等相关信息一并进行记录，有助于增强短信证据的法律效力。

[25]详见《民事诉讼法》第69条、《民事证据规定》第9条、《行政证据规定》第64条。

[26]参见《保全电子证据公证意见》第4、5条，《公证程序规则》第29条。

[27]当事人与证据有直接利害关系，由其操作计算机难免有瓜田李下之嫌，因此，当事人不应作为公证证据保全的操作主体。

[28]参见《保全电子证据公证意见》第9～14条。

[29]宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社2002年版，第28页。

[30]马维克：《电子证据与网络保全证据公证》，《情报杂志》2006年第3期。

[31]《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条。

[32]参见《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》第4条。

[33]参见《人民检察院鉴定规则（试行）》第9、10条，《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》第7～11条，《公安机关鉴定规则》第24、27～30条，《公安机关电子数据鉴定规则》第28～34条，《司法鉴定程序通则》第13～17条。

[34]参见《人民检察院鉴定规则（试行）》第8条，《公安机关鉴定规则》第10～15条，《公安机关电子数据鉴定规则》第17～22条，《司法鉴定程序通则》第20、21条。

[35]参见《人民检察院鉴定规则（试行）》第17、18条，《公安机关鉴定规则》第42～44条，《公安机关电子数据鉴定规则》第37、38条，《司法鉴定程序通则》第30～32条。

[36]何家弘：《试论认证的概念、内容和方式》，《证据学论坛》2002年01期。

[37]参见《中华全国律师协会律师办理电子数据证据业务操作指引》（以下简称《电子数据业务指引》）第55条。

[38]详见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第49条规定。

[39]以下简称《电子签名法》。

[40]参见《电子数据业务指引》第57条。

[41]参见《电子数据业务指引》第60条。

[42]参见《刑事收集审查电子数据规定》第5条。

[43]参见《电子数据业务指引》第56条。

[44]参见李学军、朱梦妮：《电子数据认证问题实证研究》，《北京社会科学》2014年第9期。

[45]参见《电子数据业务指引》第57条。

[46]聂烁：《电子证据在民事诉讼中的运用》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。

[47]参见《电子数据业务指引》第59条。

[48]参见《电子数据业务指引》第61条。

[49]倪晶：《民事诉讼中电子证据的真实性认定》，《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2016年3月第29卷第2期。

[50]参见《电子数据业务指引》第62条。

[51]樊崇义主编：《证据法学（第六版）》，法律出版社2017年版，第303页。

[52]参见《民诉法解释》第103条。