最高人民检察院、公安部、司法部等都颁布了鉴定程序规定,而针对电子数据证据的鉴定,目前主要有最高人民检察院的《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》及公安部的《公安机关电子数据鉴定规则》,以下结合上述规定展开论述。
(一)鉴定范围[32]
按照最高人民检察院的规定,电子数据证据的鉴定范围包括:①电子证据数据内容一致性的认定;②对各类存储介质或设备存储数据内容的认定;③对各类存储介质或设备已删除数据内容的认定;④加密文件数据内容的认定;⑤计算机程序功能或系统状况的认定;⑥电子证据的真伪及形成过程的认定;⑦根据诉讼需要进行的关于电子证据的其他认定。
(二)鉴定委托
(1)按照最高人民检察院的规定,鉴定委托单位应当提交以下材料:①鉴定委托书;②检材清单;③检材及有关检材的各种记录材料(接受、收集、调取或扣押工作记录,使用和封存记录;检材是复制件的,还应有复制工作记录);④委托说明(包括检材的来源、真实完整、合法取得、固定及封存状况等);⑤其他所需材料。
(2)公安部的规定对鉴定委托单位的送检也有类似要求。
(3)按照司法部的规定,委托人委托鉴定的,“应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料,并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。诉讼当事人对鉴定材料有异议的,应当向委托人提出”。
(三)鉴定受理[33]
(1)按照最高人民检察院的规定,接受委托时,鉴定机构“应当听取案情介绍,并进行审查,经审查符合要求的,应当予以受理。决定受理的,应当填写《检验鉴定委托受理登记表》,并制作电子数据证据检材清单。检材未采取封存措施或记录材料不全的应当予以注明。对受理的检材,应当场密封,由送检人、接收人在密封件上签名或者盖章,并制作《使用和封存记录》”。
(2)按照公安部的规定,在接到鉴定委托时,鉴定机构应当进行审查。接受鉴定委托的,“应当填写《电子数据鉴定受理登记表》,并向鉴定委托单位提供该《受理电子数据鉴定登记表》的复印件。”
(3)按照司法部的规定,司法鉴定机构“应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围,鉴定用途合法,提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的,应当受理。对于鉴定材料不完整、不充分,不能满足鉴定需要的,司法鉴定机构可以要求委托人补充;经补充后能够满足鉴定需要的,应当受理”。
(四)鉴定回避[34]
(1)按照最高人民检察院的规定,“鉴定人有下列情形之一的,应当自行回避,委托单位也有权要求鉴定人回避:①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;②本人或者其近亲属和本案有利害关系的;③担任过本案的证人或者诉讼代理人的;④重新鉴定时,是本案原鉴定人的;⑤其他可能影响鉴定客观、公正的情形。”
(2)公安部对回避相关事宜有类似但更为细化的规定。
按照公安部的规定,“具有下列情形之一的,鉴定人应当自行提出回避申请;没有自行提出回避申请的,有关公安机关负责人应当责令其回避;当事人及其法定代理人也有权要求其回避:①是本案当事人或者当事人的近亲属的;②本人或者其近亲属与本案有利害关系的;③担任过本案证人、辩护人、诉讼代理人的;④担任过本案侦查人员的;⑤是重新鉴定事项的原鉴定人的;⑥担任过本案专家证人,提供过咨询意见的;⑦其他可能影响公正鉴定的情形。”
公安部还对当事人一方所提回避申请的答复设置了期限要求。当事人及其法定代理人对鉴定人提出回避申请的,公安机关应当在收到回避申请后2日以内作出决定并通知申请人;情况复杂的,经县级以上公安机关负责人批准,可以在收到回避申请后5日以内作出决定。当事人或者其法定代理人对驳回申请回避的决定不服的,可以在收到驳回申请回避决定书后5日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后5日以内作出复议决定并书面通知申请人。
在作出回避决定前,相关人员不停止回避事项所涉工作;相关人员不得再参与上述工作。
司法部的规定并无更多突破。
(五)鉴定种类[35]
(1)按照最高人民检察院的规定,“鉴定事项有遗漏或者发现新的相关重要鉴定材料的,鉴定机构可以接受委托,进行补充鉴定。”
具有下列情形之一的,鉴定机构“可以接受案件承办单位的委托,进行重新鉴定:①鉴定意见与案件中其他证据相矛盾的;②有证据证明鉴定意见确有错误的;③送检材料不真实的;④鉴定程序不符合法律规定的;⑤鉴定人应当回避而未回避的;⑥鉴定人或者鉴定机构不具备鉴定资格的;⑦其他可能影响鉴定客观、公正情形的。重新鉴定时,应当另行指派或者聘请鉴定人”。
(2)按照公安部的规定,“对有关人员提出的补充鉴定申请,经审查,发现有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人批准,应当补充鉴定:①鉴定内容有明显遗漏的;②发现新的有鉴定意义的证物的;③对鉴定证物有新的鉴定要求的;④鉴定意见不完整,委托事项无法确定的;⑤其他需要补充鉴定的情形。”
“对有关人员提出的重新鉴定申请,经审查,发现有下列情形之一的,经县级以上公安机关负责人批准,应当重新鉴定:①鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的;②鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;③鉴定人故意作出虚假鉴定或者违反回避规定的;④鉴定意见依据明显不足的;⑤检材虚假或者被损坏的;⑥其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定,应当另行指派或者聘请鉴定人”,也“可以另行委托其他鉴定机构进行鉴定,鉴定机构应当从列入鉴定人名册的鉴定人中,选择与原鉴定人专业技术资格或者职称同等以上的鉴定人实施。”(www.daowen.com)
(3)按照司法部的规定,有下列情形之一的,“司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定:①原委托鉴定事项有遗漏的;②委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的;③其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行。”
有下列情形之一的,“司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定:①原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的;②原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的;③原司法鉴定人应当回避没有回避的;④办案机关认为需要重新鉴定的;⑤法律规定的其他情形。重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”
(六)鉴定操作
(1)按照最高人民检察院的规定,“检验鉴定应当由2名以上鉴定人员进行。必要时,可以指派或者聘请其他具有专门知识的人员参加。”
鉴定人应当制定方案,并“应当对检材复制件进行”检验鉴定,“对检材的关键操作应当进行全程录像。检材每次使用结束后应当重新封签,并填写《使用和封存记录》。检验鉴定过程应进行详细的工作记录,内容包括:①操作起止时间、地点和人员;②使用的设备名称、型号和软件名称等;③具体方法和步骤;④结果。检材具有无线通信功能的,鉴定人应当在屏蔽环境下进行操作,防止受外界影响造成内部数据的改变。”
“鉴定过程中遇有下列情况之一的,应当中止鉴定:①需要补充检材的,书面通知委托单位;②委托单位要求中止鉴定的;③其他原因。鉴定过程中遇有下列情况之一的,应当终止鉴定:①补充检材后仍无法满足鉴定条件的,书面通知委托单位;②委托单位要求终止鉴定的;③其他原因。”
(2)按照公安部的规定,“鉴定应当由2名以上鉴定人员参加。必要时,可以指派或者聘请具有专门知识的人协助鉴定。”
鉴定机构“应当采取技术措施保证分析过程中对原始存储媒介和电子设备中的数据不作修改”。
“具有下列情形之一的,鉴定机构及其鉴定人应当中止鉴定:①因存在技术障碍无法继续进行鉴定的;②需补充鉴定材料无法补充的;③委托鉴定单位书面要求中止鉴定的;④因不可抗力致使鉴定无法继续进行的;⑤委托鉴定单位拒不履行鉴定委托书规定的义务,被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰,致使鉴定无法继续进行的。中止鉴定原因消除后,应当继续进行鉴定。中止鉴定原因确实无法消除的,鉴定机构应当终止鉴定。”
(3)按照司法部的规定,“司法鉴定机构受理鉴定委托后,应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择2名司法鉴定人进行鉴定。”
司法鉴定人“应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案”。
“司法鉴定机构在鉴定过程中,有下列情形之一的,可以终止鉴定:①发现有除委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围以外的其他不得受理的情形的;②鉴定材料发生耗损,委托人不能补充提供的;③委托人拒不履行司法鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰,致使鉴定无法继续进行的;④委托人主动撤销鉴定委托,或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的;⑤因不可抗力致使鉴定无法继续进行的;⑥其他需要终止鉴定的情形。”
(七)鉴定文书
(1)按照最高人民检察院的规定,检验鉴定完成后,“应当按照《人民检察院检验鉴定文书格式标准》制作检验鉴定文书。检验鉴定文书包括鉴定书和检验报告,经检验鉴定确定的电子证据作为检验鉴定文书的附件。鉴定文书应当由鉴定人签名,有专业技术职称的,应当注明,并加盖鉴定专用章。鉴定文书包括正本和副本,正本交委托单位,副本连同记录材料等由鉴定机构存档备查。”
(2)按照公安部的规定,鉴定完毕后,鉴定人“应当制作鉴定文书,鉴定文书分为《鉴定书》和《检验报告》两种格式。鉴定机构出具的鉴定文书,应由鉴定人及授权签字人签名,同时附上鉴定机构和鉴定人的资质证明或者其他证明文件。委托鉴定单位有要求的,鉴定机构应当向其解释本鉴定意见的具体含义和使用注意事项”。
“对鉴定意见,办案人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见,公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请,以及办案部门或者办案人员对鉴定意见有疑义的,公安机关可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时,询问鉴定人并制作笔录附卷。”
(3)按照司法部的规定,“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的,司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明。”
司法鉴定机构也可以视情对司法鉴定意见书予以补正,司法鉴定意见书出具后,发现有下列情形之一的,司法鉴定机构可以进行补正:①图像、谱图、表格不清晰的;②签名、盖章或者编号不符合制作要求的;③文字表达有瑕疵或者错别字,但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行,由至少1名司法鉴定人在补正处签名。必要时,可以出具补正书。但是,“对司法鉴定意见书进行补正,不得改变司法鉴定意见的原意。”
(八)出庭作证
(1)按照最高人民检察院的规定,“鉴定人接到人民法院的出庭通知后,应当出庭。因特殊情况不能出庭的,应当向法庭说明原因。鉴定人在出庭前,应当准备出庭需要的相关材料。鉴定人出庭时,应当遵守法庭规则,依法接受法庭质证,回答与鉴定有关的询问。”
(2)公安部也有类似规定。按照公安部的规定,“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,经人民法院依法通知的,公安机关鉴定人应当出庭作证。接到人民法院的出庭通知后,由签名盖章的鉴定人负责出庭作证。鉴定人出庭作证时,应当依法接受法庭质证,回答与鉴定有关的询问。公安机关应当对鉴定人出庭作证予以保障,并保证鉴定人的安全。”
(3)司法部的规定相较更为细化。按照司法部的规定,“经人民法院依法通知,司法鉴定人应当出庭作证,回答与鉴定事项有关的问题。司法鉴定机构接到出庭通知后,应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、地点、人数、费用、要求等。司法鉴定机构应当支持司法鉴定人出庭作证,为司法鉴定人依法出庭提供必要条件。司法鉴定人出庭作证,应当举止文明,遵守法庭纪律。”
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