（一）继续履行

继续履行也称实际履行，是指当事人一方不履行合同义务时，另一方有权要求法院强制违约方按合同规定的标的履行合同义务。

继续履行可以分为金钱债务违约的继续履行和非金钱债务违约的继续履行两类。

1.适用继续履行的条件

（1）有违约行为。只有在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，另一方才有权要求其继续履行。适于继续履行的违约行为主要指拒绝履行和部分履行行为，而不包括迟延履行和不适当履行行为。

（2）继续履行在事实上是可能的，在经济上是合理的。继续履行是对违约的一种补救措施，而非惩罚性措施。民法典第五百八十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未请求履行。有这些除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

（3）依据法律和合同的性质能够履行。合同约定的标的适于强制履行时才可追究违约方继续履行的责任。一般来说，金钱债务无条件适用继续履行。在非金钱债务中，如果依据法律和合同的性质不能继续履行，违约方可以拒绝非违约方继续履行的要求。

（4）债权人在合理期限内请求继续履行。合同法从保护债权人的利益出发，将是否请求继续履行的选择权交给非违约方，由非违约方决定是否采取继续履行的方式。非违约方要求违约方继续履行，应当在合理的期限内提出，否则即丧失请求违约方继续履行的权利。合同法将债权人在合理期限内未要求履行作为继续履行的例外条件加以规定，主要是为了促使债权人及时行使继续履行的权利，以稳定当事人之间的关系，保护违约方的利益。

2.继续履行的特征

（1）继续履行是一种补救方法。继续履行是一方违约后，非违约方寻求法律上救济的一种方法。它强调违约方应按合同规定的标的履行义务，从而实现订约的目的，而非仅仅强调弥补受害人所遭受的损失。

（2）是否请求实际履行是债权人享有的一项权利。一方违约后，另一方有权要求违约方继续履行合同，也有权要求违约方承担支付违约金和损害赔偿金等责任。违约方非依法律规定，无权选择违约责任的承担形式，否则将置债权人于不利地位，违反公平诚信的基本原则。只要债权人要求实际履行，又有履行可能，债务人应实际履行。

（3）继续履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同并用。解除合同与继续履行是完全对立的补救方法，若解除合同将导致合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务。

（4）继续履行的内容是强制违约方履行按照合同约定本应履行的义务。合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。签订合同的目的就是使合同义务方依法履行合同义务而使合同权利方实现权利的享有，继续履行就是当初签订合同的意义的体现。

思考4-16

合同违约方继续履行合同义务后，非违约方所受到的损失还能要求违约方承担赔偿责任吗？

（二）采取补救措施

民法典第五百八十二条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

（1）修理。在有修理的可能并且债权人需要的情况下适用，主要适用于买卖合同、承揽合同等。

（2）重作。重作是指在基本建设工程承包合同、承揽合同中，由债务人重新制作工作成果。

（3）更换。在没有修理的可能，或修理费用过高、时间过长的情况下适用，多适用于买卖合同。

（4）退货。退货就意味着解除合同，只有在卖方提供的标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的时，买方才可选择退货。

（5）减少价款或者报酬。

（三）损害赔偿

1.损害赔偿的概念和特征

损害赔偿是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的违约责任形式。民法典第五百八十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

损害赔偿具有以下特征：

（1）是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。合同生效后，因债务人违约而使债权人遭受损害，当事人之间的原合同债务关系就转化为损害赔偿的债务关系。作为违约责任形式的损害赔偿，前提条件是当事人之间存在合法、有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。如果当事人一方违反的不是合同约定的义务，或者合同没有成立、合同无效、合同被撤销等，其所要承担的不是违约损害赔偿，而是缔约过失等其他责任。

（2）原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。违约损害赔偿是民事责任的一种，从法律本性而言只具有补偿功能而摒弃惩罚功能。损害赔偿是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿，其主要目的在于弥补或填补债权人因违约行为所遭受的损害。这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。

（3）具有一定的随意性。合同当事人可以事先对损害赔偿的赔偿范围、数额、计算方法、免责条款等予以约定，体现合同自由原则。当然，这种约定以不违反法律和社会公共秩序为限。

（4）以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，另一方不仅会遭受现有财产减少的损失，而且会遭受期待利益的损失，这些损失都应当得到补偿。我国民法典第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

2.确定赔偿范围的相关原则

（1）完全赔偿原则。完全赔偿原则即违约方不仅应赔偿对方因其违约而遭受的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而能得到的履行利益。

（2）合理预见原则。合理预见原则是指违约损害赔偿的范围应以违约方在订立合同时预见或者应预见到的损失为限。

（3）减轻损害原则。减轻损害原则也叫采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。

（4）损益相抵原则。损益相抵原则又叫损益同销，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。

（5）责任相抵原则。责任相抵原则是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定责任范围。

（四）违约金

违约金是各国合同法所普遍采纳的当事人双方约定的救济违约的一种责任形式，是指当事人通过协商预先确定，不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。

违约金具有以下法律特征。

1.违约金是由当事人协商确定的

当事人在合同中约定违约金是合同自由原则的具体体现。允许当事人约定违约金实际上是尊重交易主体自由约定合同条款的权利以及在违约发生时保护自己利益的权利。

2.违约金的数额是预先确定的

违约金必须在签订合同时或在履行合同义务前先予确定，当违约方出现不履行或不完全履行合同行为时，非违约方可以按照合同双方对违约金的约定得到补偿。由于违约金的数额是预先确定的，它事先向债务人指明了违约后所应当承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，也有利于当事人在订约时计算成本和风险，从而有利于交易的进行。

3.违约金是违约后生效的补救方式

违约金条款虽然在合同订立之时即已确定，但不能立即生效，只在一方违约后才能发生效力。

4.违约金是独立于履行行为以外的惩罚性或赔偿性的给付

只要当事人没有特别约定，违约金的支付不能替代合同的履行行为，当事人不得以支付违约金而免除履行主债务的义务。民法典第五百八十五条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

违约金在实际违约、预期违约和加害给付中，都可以根据约定适用。但是，在约定违约金的时候要体现适当惩罚原则和诚实信用、公平原则，因此，合同法对违约金责任做了必要的限制。民法典第五百八十五条第一款和第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

合同当事人约定过高或过低的违约金会造成合同双方权利、义务的明显不相符，有悖于民法的公平、等价有偿原则，如果不给予必要的公力救济，将显失公平。所以，约定过高或过低违约金的合同行为属显失公平的民事行为，是可变更的民事行为，当事人仅享有请求变更权，而不享有请求撤销权。

（五）定金

定金是指为了确保合同的履行，依照法律规定或当事人的约定，在合同履行之前，由一方当事人向另一方当事人支付的一定数量的货币。定金具有惩罚性，因为支付定金的一方如果不履行合同，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行合同的，则双倍返还定金。同约定违约金一样，约定定金具有从合同的性质。因此，当事人在合同中既可以约定定金，也可以约定违约金，但是，如果一方当事人违约，二者不能并用，只能选择其一。

在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%，超过部分无效。

案例分析4-11

甲、乙订立买卖合同时约定：甲向乙交付200斤（1斤=0.5千克）苹果，货款为200元；乙向甲支付定金20元；违约金为30元。后甲因将苹果卖给丙而无法交货。

试分析：乙要求怎样赔偿可以最大限度地保护自己的合法权益？

案例分析4-12

甲、乙两公司订立了一份买卖合同，双方约定由甲向乙发货10吨。7月28日，甲与丙运输公司订立运输合同，双方约定由丙公司将10吨货物运至乙公司。丙公司在运输途中遭遇洪水，致使甲公司8月1日之前无法按时交货。8月10日，乙公司要求甲公司承担违约责任。

试分析：

（1）乙公司8月10日的请求是否合法？(www.daowen.com)

（2）丙公司是否应对货物的毁损承担赔偿责任？

项目小结

本项目旨在让学生掌握合同订立的技巧，重视合同的审查（例如效力如何，包括整个合同的效力和合同中个别条款的效力），勤于合同的履行，并懂得如何适当履行合同的义务而不让对方遭受利益的损失，以及如何维护自己的合法权益，让学生明白，合同行为是一种具体的民事法律行为，合同法没有明确规定的可以参照民法典关于民事法律行为的规定。

项目知识检测

一、单项选择题

1.在以下协议中，属于我国合同法调整范围的是（　　）。

A.离婚协议　　　　　　　　　　　　　　B.收养子女协议

C.人身保险协议　　　　　　　　　　　　D.转移监护权的协议

2.以下行为属于要约的是（　　）。

A.某公司向客户寄送价目表

B.某拍卖公司在报纸上发布拍卖公告

C.某股份有限公司在报纸上登载招股说明书

D.某公司向另一公司发去订单

3.以下属于无效合同的是（　　）。

A.乘人之危而订立的合同　　　　　　　B.恶意串通，损害第三人利益的合同

C.无权代理合同　　　　　　　　　　　　D.显失公平的合同

4.甲公司与乙公司签了一份买卖合同。合同约定，甲公司先交货。交货前夕，甲公司派人调查乙公司的偿债能力，查知有确切材料证实乙公司已经负债累累，根本不能按时支付货款，甲公司遂暂时不向乙公司交货。甲公司的行为是（　　）。

A.违约行为　　　　　　　　　　　　　　B.行使同时履行抗辩权

C.行使先诉抗辩权　　　　　　　　　　　D.行使不安抗辩权

5.因不可抗力不能实现合同目的，合同当事人可以（　　）。

A.终止合同　　　　B.解除合同　　　　C.撤销合同　　　　D.变更合同

二、多项选择题

1.甲和乙合伙开设一家干洗店，丙将一件价值3000元的皮衣拿到干洗店清洗，交给正在营业的甲，并向甲交付清洗费100元。该合同关系的主体是（　　）。

A.甲　　　　　　　B.丙　　　　　　　C.干洗店　　　　　D.乙

2.（　　）合同是可撤销的合同。

A.因重大误解而订立的　　　　　　　　　B.显失公平而订立的

C.乘人之危而订立的　　　　　　　　　　D.限制行为能力人订立的

3.有（　　）情节，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存。

A.债权人无正当理由而拒绝受领　　　　B.债权人下落不明

C.债权人死亡未确定继承人　　　　　　D.债权人丧失民事行为能力而未确定监护人

4.采用格式条款订立合同的，在（　　）的情况下该格式条款不生效。

A.提供格式条款一方未采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款

B.排除格式条款接受方主要权利

C.双方当事人对该格式条款的理解发生争议

D.免除提供格式条款一方当事人的责任

5.下列属于效力待定合同的是（　　）。

A.甲本不是乙的代理人但却以乙的代理人身份与丙签订的合同

B.15岁的在校学生周某将自己的价值700元的山地车卖给丁某而签订的合同

C.某公司下属的办事处与某厂签订的合同

D.甲将乙出租给他的房屋出卖给丙的买卖合同

E.18岁的在校学生王某将自己的价值3000元的相机卖给吴某而签订的合同

6.在下列哪些情形下，合同的权利义务终止？（　　）。

A.债务相互抵销　　　　　　　　　　　　B.债务人依法将标的物提存

C.债权人免除债务　　　　　　　　　　　D.债权、债务同归于一人

E.债务人破产

项目技能训练

一、案例分析

1.甲、乙两公司订立了一份买卖合同，总价款为人民币100万元，双方在合同中约定：定金为货款总额的10%，违约金为货款总额的20%。后来，接受定金的甲方违约，给乙方造成了20万元的经济损失。依据本案例事实，回答下列问题：

（1）乙方可以要求甲方返还定金吗？为什么？

（2）乙方可以要求甲方支付违约金吗？为什么？

（3）乙方可以要求甲方既支付违约金又支付定金吗？为什么？

2.某商场与某批发公司签订了一份买卖合同，合同约定商场6月10日支付货款，批发公司6月15日交货。6月9日商场得知批发公司无法采购到该种商品并得到证实，遂决定6月10日不付款，并通知批发公司暂不付款的原因，同时提出批发公司提供担保后再付款的要求。批发公司收到通知后认为商场不付款是违约行为，要求商场承担违约责任并拒绝提供担保。

试分析：

（1）商场是否违约？为什么？

（2）由于此纠纷而造成的损失应由哪一方承担责任？为什么？

二、技能训练

请草拟一份买卖合同和一份担保合同。