理论教育 在线诉讼应用的具体对策及不确定风险防范

在线诉讼应用的具体对策及不确定风险防范

时间:2023-08-16 理论教育 版权反馈
【摘要】:据此,应当将庭审程序和在线诉讼技术的融合应用、风险评估作为下一步推进在线诉讼研究和运用的重点内容,并在此基础上提出具体对策,在推进在线诉讼应用的同时同步防范可能产生的不确定风险。

在线诉讼应用的具体对策及不确定风险防范

萨斯坎德曾预测,在线纠纷解决技术将会成为颠覆性技术,彻底挑战传统法院律师的工作,由此,电子工作、基于信息技术的法院、虚拟法院以及在线纠纷解决将会成为未来纠纷解决方式的主流,绝大部分纠纷案件均可通过在线诉讼解决。工业革命历史表明,技术和平台的变革最终会带来颠覆性的变化。正如布罗代尔指出,技术迟早要成为社会的刚需,技术终将改变世界[113]就此而言,我们没有理由对在线诉讼的未来不抱以乐观态度。真正的问题也许是:司法如何调适自身,技术又如何融入司法?总体上看,我们既要对各种新技术、人工智能和大数据在刑事诉讼特别是刑事审判中的应用前景持欢迎态度和乐观预期,又要深入评估和研究上述新技术的运用给刑事司法理念、刑事审判程序、法庭调查技术、诉讼主体行为、诉讼权利保障等带来的挑战,稳健推进各种新技术、人工智能和大数据在司法活动中的应用,使之更好造福于现代刑事审判和人权保障。

(一)对刑事司法理念和刑事司法政策做出新的调适

刑事诉讼应当充分利用现代科技成就,更有效地促进司法公正。第一,对刑事司法理念的内涵做出符合新时代需求的阐释。总体上言之,刑事司法制度不能死守陈规而自绝于大数据和人工智能时代,应当承认并接纳现代科技带来的积极变化,而这些变化并非仅限于方便、快捷、好用,同样包括了更具广度、深度、实效性的公开、公平和公正。第二,在线诉讼在本质上是线下实体空间诉讼在大数据和人工智能时代新的发展、深化和丰富,仍可部分适用线下诉讼的理念、原则、程序、方法和规则。第三,推进在线诉讼与尊重当事人的程序选择权和方法选择权并行不悖。当事人的程序选择权和方法选择权是现代刑事诉讼的重要内容,案件固然存在繁简之分、难易之别,但当事人的公平审判权和程序选择权同样应受切实保障。诚然,“经当事人协商同意即可采用在线诉讼方式,不受纠纷各类、案件类型和程序的限制”[114],但当事人坚持要求适用线下审理方式的,也应当得到尊重。第四,实行共同但区别的分轨策略。现代社会需要在公正与效率之间保持动态平衡,实施合理的分流策略,即对大量事实简单、被告人自愿认罪认罚案件适用在线诉讼方式,以求最少诉讼成本和最佳诉讼效益;针对相对复杂疑难、对关键事实或证据争议较大,其物证、书证可能高度依赖现场肉眼观察和辨识的案件,以及社会关注度、影响面大的案件,应当充分尊重当事人的程序选择权,当事人或其辩护人要求线下审理方式的,一般应当同意,并记录在卷备查。

(二)制定完善庭审程序运用新技术的操作规则

目前,全国已有一些法院先行出台了在线庭审程序规则,但地方化、分散化现象突出,严重影响到诉讼程序的法定统一性和实际操作效果,鉴于诉讼程序属立法事项范围,加快制定全国统一的在线庭审程序规则已经成为当务之急:一是应将调查规则、调查方法包括利用多媒体示证或者其他新技术手段纳入庭前会议内容,了解情况、征求双方意见,一方需要采取多媒体示证方式的,应当提交书面的多媒体示证提纲或包含该内容的举证提纲,并针对拟示证的证据名称或种类、播放方式、播放时长等事项作出必要说明,听取对方意见建议。通过庭前会议促成控辩双方形成共识,对协商情况应记入庭前会议笔录并纳入报告内容,为庭审有效使用多媒体示证方式提供程序依据,排除可能妨碍,同时最大限度防止一方不当利用新技术手段进行“诉讼突袭”,导致双方武器不平等。二是采取多媒体示证方式客观上将限制原物、原件出示权,须在庭前会议阶段达成一致意见,即控辩双方均同意通过多媒体示证方式出示相关证据,而放弃该部分证据的原物、原件出示。三是双方在庭前会议中就多媒体示证方式达成一致意见的,庭审中双方均应按达成的一致意见组织举证质证,任何一方不得翻悔,但有正当理由的除外。四是多媒体示证要区分证据有无争议情形,作出合理安排,不应有无争议一个样、一种方式用到底。五是保障被告人及辩护律师的异议权。六是对涉及重要诉讼权利的技术手段运用,应纳入合议庭评议内容,并应当在判决书作简要说明,如远程视频作证情况。

(三)加强对新技术在庭审程序和司法技术中的融合应用、风险评估和对策研究

客观而言,近些年来针对在线诉讼的研究更多集中在单纯的技术层面,对司法如何与技术实现有机而充分的协同则关注不多,缺乏有深度和有价值的研究成果,在线诉讼平台和应用技术固然日新月异,但实际运用效果远非理想。其中固然有重视度不够、成熟度不高的原因,但更与技术与司法的融合研究不够、缺乏可操作性、可持续性较强的实践化成果有关。与此同时,对在线诉讼的风险预研评估也尚欠深入,包括技术的成熟度、可控性风险、道德风险、成本风险等。须知,任何技术如果要在司法中使用,其使用成本必须比较低,其使用必须比较方便[115]。据此,应当将庭审程序和在线诉讼技术的融合应用、风险评估作为下一步推进在线诉讼研究和运用的重点内容,并在此基础上提出具体对策,在推进在线诉讼应用的同时同步防范可能产生的不确定风险。

(四)尽快制定电子诉讼法和修订完善相关司法解释

鉴于在线诉讼日益成为独立的诉讼场景,加快制定专门的电子诉讼法更为必要。据了解,已有全国人大代表提出立法建议,法学理论与实务界亦有类似建议,[116]最高法表示将积极推动电子诉讼立法进程。制定和实施电子诉讼法,有利于规范网上诉讼行为,提升网络空间治理的法治化水平;有利于营造法治化营商环境,践行“法治是最好的营商环境” 的要求;有利于打造和形成一整套电子诉讼的标准化流程体系,增强我国网络空间治理的国际话语权。同时,制定电子诉讼法条件已经初具,同时也要抓紧修订完善相关司法解释和规范性文件,特别是要加快制定在线诉讼法庭规则,推动在线诉讼进一步规范,打造我国的在线诉讼法庭规则体系。

(五)加快培养在线诉讼法律人才队伍

加快培养在线诉讼法律人才既是当下推进在线诉讼面临的紧迫任务,也是未来拓展在线诉讼的长远举措。培养在线诉讼法律人才需要充分考量新的难点,比如如何看待跨界能力在在线诉讼中的价值和作用,人工智能与法官对同一问题的判断标准如何协调。此外双方知识背景上亦不无差异,如传统法律人才更加强调基于资历和经验沉淀的长时段因素,而人工智能的优势恰恰在于即时性或短时段性,等等。由此,推动法律职业人与专业技术人知识结构的互补和融合尤为重要[117]

科幻作家威廉·吉布森曾言,未来已经降临,尚未全面铺开[118]。这不仅可以看作在线诉讼等新技术的现状,更蕴含着对法律新技术前景的预期。而预测未来的最好方法,是共同创造在线诉讼的美好未来。

【注释】

[1]关于简繁分流与程序简化方面有代表性的实证研究,可以参见:左卫民等:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版;左卫民:《中国简易刑事程序改革:一个初步的反思——以S省S县法院为主要样板》,载左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》,法律出版社2007年版,第282-300页;李本森:《刑事速裁程序试点研究报告——基于18个试点城市的调查问卷分析》,载《法学家》2018年第1期;李本森:《刑事速裁程序试点实效检验——基于12666份速裁案件裁判文书的实证分析》,载《法学研究》2017年第5期;陈瑞华:《“认罪认罚从宽” 改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》,载《当代法学》2016年第4期。

[2]最高人民法院司法改革领导小组办公室:《新时代深化司法体制综合配套改革前沿问题研究》,人民法院出版社2018年版,第450页。

[3]林钰雄:《刑事诉讼法》下册各论编,元照出版有限公司2006年版,第232页。

[4]蔡墩铭:《刑事诉讼法概要》,三民书局股份有限公司2011年版,第317页。

[5]最高人民法院司法改革领导小组办公室:《新时代深化司法体制综合配套改革前沿问题研究》,人民法院出版社2018年版,第451页。

[6]截至2016年6月30日,各地确定试点基层法院217个,适用刑事速裁程序审结案件 52 540 件 54 572 人,占试点法院同期判处一年有期徒刑以下刑罚案件的35.88%,占同期全部刑事案件的18.48%(参见蔡长春:《刑事速裁程序试点两年办案质效双升》,载《法制日报》2016年9月5日)。

[7]张凌、于秀峰编译:《日本刑事诉讼法律总览》,人民法院出版社2017年版,第7-8页,第236页;宋英辉、孙长永、朴宗根等著:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版,第486-489页。

[8]季卫东:《世纪之交日本司法改革的述评》,载《环球法律评论》2002年第1期。

[9]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第411页。

[10]左卫民等:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第122页。

[11][意]马可·法布里:《意大利刑事诉讼程序与公诉改革之回顾》,叶宁译,载《比较法研究》2010年第5期。

[12]左卫民等:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第26-27页。

[13]左卫民等:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第37页。

[14][德]马斯·魏根特:《德国刑事诉讼制度的新发展》,2018年10月12日在中国人民大学“名家刑法讲座”第142期的演讲。

[15]有学者对刑事诉讼程序分流的发展趋势作了深入分析,归纳了其四个特征:恢复性司法蔚然兴起;非刑事司法化手段得到普遍采用;程序分流措施呈现多元化;程序分流阶段不断扩展延伸(参见顾永忠:《刑事诉讼程序分流的国际趋势与中国实践》,方志出版社2018年版,第23-30页)。

[16][意]简玛利亚·阿雅尼、魏磊杰编:《转型时期的法律变革与法律文化》,魏磊杰、彭小龙译,清华大学出版社2011年版,第21页。

[17]刘晓云:《上海市高级人民法院工作报告——2019年1月29日在上海市第十五届人民代表大会第二次会议上》。

[18]万国营:《深圳市中级人民法院工作报告——2019年1月18日在深圳市第六届人民代表大会第七次会议上》。

[19]姜富权:《吉林市中级人民法院工作报告——2019年1月15日在吉林市第十六届人民代表大会第四次会议上》。

[20]陈瑞华:《司法体制改革导论》,法律出版社2018年版,第449-452页。

[21]中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第22页。

[22]最高人民法院司法改革领导小组办公室:《新时代深化司法体制综合配套改革前沿问题研究》,人民法院出版社2018年版,第463-464页。

[23]比如一些毒品案件中人赃俱获,事实清楚,证据确凿,由中院管辖主要是因为毒品数量大、量刑重,而案件事实本身并不复杂;还有些职务犯罪案件,被告人完全认罪,由中院管辖是因为职务职级,这些案件未必是真正意义上的难案。

[24]左卫民:《地方法院庭审实质化改革实证研究》,载《中国社会科学》2018年第6期。

[25]Un Jong Pak,“Judicial Justice:From Procedural Justice to Communicative Justice”,Journal of Korean Law,2016(16),pp.158.

[26]“2014年8月26日开始,中国在北京等18个城市217个基层法院开展为期两年的刑事案件速裁程序改革试点。试点期间,试点法院适用速裁程序审结刑事案件52540件54572人,占试点法院同期判处一年以下有期徒刑以下刑罚案件的35.88%,占同期全部刑事案件的18.48%,10日内审结的占92.35%,比简易程序高65.04个百分点,当庭宣判率达96.05%,比简易程序高41.22个百分点。北京市海淀区人民法院探索全流程速裁模式,有效压缩案件流转各环节在途时间,被告人在押案件诉讼全程平均用时33天,比改革前适用简易程序审结的同类案件用时减少约70%。全部速裁案件中,附带民事诉讼原告人上诉率为0,被告人上诉率为2.01%,检察机关抗诉率仅为0.01%,上诉抗诉率比全部刑事案件低9.52个百分点。中国政法大学开展的第三方评估显示,被告人对速裁程序运行效果满意度达97.69%。”(参见中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第22页)

[27]“2016年9月至2018年9月,最高人民法院共确定试点法院281个,适用认罪认罚从宽制度审结刑事案件205510件,占试点法院同期审结刑事案件的53.5%。”(参见中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第22页)另据2017年11月周强院长的专题报告,“截至2017年9月,251个试点法院审结认罪认罚案件6.9万件7.8万人,占同期全部刑事案件的42.7%。其中,适用速裁程序审结的占69.7%,非监禁刑适用率达41.4%”。(参见周强:《最高人民法院关于人民法院全面深化司法改革情况的报告——2017年11月1日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会上》)另据了解,武汉市两级法院改革试点以来,共审结认罪认罚刑事案件17031件18379人,占同期审结全部刑事案件的68%,占审结三年有期徒刑以下刑罚案件数的77%。(参见秦慕萍:《武汉市中级人民法院工作报告——2019年1月7日在武汉市第十四届人民代表大会第四次会议上》)

[28]樊崇义:《2018年〈刑事诉讼法〉最新修改解读》,载《中国法律评论》2018年第6期。

[29]左卫民等:《简易刑事程序研究》,法律出版社2005年版,第18-20页。

[30]对质权内容有二:一是对视权,被告与证人或共同被告同时在场彼此面对面,并有目视对方且要求对方目视自己之权利;二是互问权,被告与证人或共同被告互为质问。此互问权与诘问权极相近,故也可认为广义的对质权包括了诘问权。台湾地区学者认为,对质权与诘问权尽管类似,实为不同之权利,其最根本区别在于对质为被告与证人同时在场互为面对面。参见王兆鹏:《刑事诉讼法讲义》,元照出版有限公司2010年版,第730页。

[31]龙宗智教授指出,在中国诉讼文化中,应当建立“对质权”的概念,赋予对质一种权利属性。目前,人们越来越认识到当面对质的证据学功能和权利保障意义,因此,在建立“对质权”的理念与制度的基础上,促使证人出庭,是完善中国刑事诉讼制度与证据制度的现实要求。参见龙宗智:《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。

[32]欧洲人权法院在一个裁定中明确,公平公正的刑事诉讼要求,证据必须于公开庭审中,在被告人在场的情况下出示,且被告人有权质疑和诘问控方证人,因为赋予被告人质疑证据的机会,通常是了解证据是否有问题的最好方法之一。参见David Alan Sklansky,“Confrontation and Fairness”,Texas Tech Law Review,2012(45),pp.104-105。

[33]需要指出的是,对质对查明事实想起虽然重要,但并不保证能获致真相。发生在法国的一件父亲被控强奸其亲生女儿案件中,法庭在征得女孩同意后安排她与父亲当面对质一个多小时,其间女孩一直昂着头,极为详细地讲述了“遭受粗暴行为”经过;不出所料,父亲失去了对孩子的监护权,女孩则被送到寄宿学校。十五个月过后,当女孩祖母去看望她时,女孩突然泪如雨下,承认自己撒谎,并揭发了其母为欺骗法医的罪恶勾当。此案后来通过再审,父亲终于无罪释放。事情真相其实是,女孩母亲因出轨离婚,希望带走女儿一起生活,为达此目的,遂编造丈夫奸污女儿谎言,并骗取了法医信任。参见[法]勒内·弗洛里奥:《错案》,赵淑美等译,法律出版社2013年版,第12页。即令有这样的个案,我们仍然看重对质权的方法论意义和权利保障价值,因为没有针对同一问题的有效和充分对质,我们将很难找到更好的方法获得真相。

[34]转引自陈光中主编:《证据法学》,法律出版社2015年版,第49页。

[35]学理认为,共同被告人之所以有对质权,本质上源于其针对其他被告人案件而言,应属证人身份,应立于证人之地位而为陈述。参见陈宏毅、林朝云:《刑事诉讼法理论与实务》,五南图书出版股份有限公司2015年版,第238页。

[36]龙宗智教授将我国目前刑事诉讼的对质归纳为以下四个特点:一是法律缺乏规定,对质制度通过司法解释而确立;二是“两高”解释有矛盾,有效的解释规范中对质主体仅为共同被告;三是采共同被告对质与证人出庭作证(单向对质)并行的所谓“二元制”模式,但因不能强制证人出庭,被告与证人对质不能保证、难以实现。四是侦查程序中没有对质制度。参见龙宗智:《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。

[37]庭审实质化改革试点实践中存在三种操作模式:(一)被告人直接发问和对质模式,即通过直接由被告人本人向证人发问来行使对质权;(二)辩护人发问和对质模式,即在征得被告人同意后由辩护人询问证人并进行质证;(三)法官依职权发问和组织对质模式,即由法官在征求被告人意见后,依职权询问证人,并组织控辩双方质证。上列三种模式,都以承认和尊重被告人对质权为前提,并基于操作方便而采取了不同方法,旨在切实保护被告人对质权,其方向值得肯定。但从实践情况看,三种模式的操作效果确有差异。被告人直接行权模式最能充分体现被告人对质权的制度本意和法理价值,但受被告人自身能力条件特别是文化程度法律知识因素影响,往往不能开门见山,公众观感和实际效果并不见好。在一些有侦查人员出庭的庭审中,甚至可能产生“罪犯审警察”的观感。第二种模式由于有律师的专业素养作保障,更能实现疑点澄清和证伪作用,但需建立辩护人事前征询和事后告知反馈规则,同时也面临如果被告人坚持自行行使对质权应当如何处理的问题。至于第三种模式,鉴于法官的庭审主持者和中立裁判者角色,一般情形下不宜直接询问证人,但确有必要时依职权发问的不在此限。

[38]陈光中主编:《证据法学》,法律出版社2015年版,第264页。比如在一件案件庭审中,公诉人在法庭调查阶段质证中称被告“装疯卖傻”,之后审判长问被告人有无异议,被告人异常愤怒:被:“你凭什么说我装疯卖傻?!”公:“你无权质问公诉人!”审判长当庭并未对公诉人予以适当提醒,只是要求被告人不要提问,直接表明意见即可。据事后访谈,审判长亦认为公诉人回应欠妥,但又顾虑因当场提醒导致庭审场面不好把控,遂采取庭后沟通方式淡化处理。

[39]以笔者旁听的一件庭审为例,控方申请一名警方人员出庭就目击和现场挡获犯罪情况作证。经控方询问后,审判长告知被告人可以进行反询问。该被告人直接发问:“你说你亲自抓获我,你是在哪天、几时、在哪里把我抓到的?”由于被告人发问时声音较大,气势较足,而侦查人员准备不够,回答稍显犹豫,导致旁听现场观感欠佳,甚至有人认为是“罪犯在审警察”。

[40]Pamela R.Metzger,“Confrontation Control”,Texas Tech Law Review,2012(45),pp.100.

[41]Roger C.Park,“Is Confrontation the Bottom Line?”,Regent University Law Review,2006(19),pp.461-262.

[42]Christine Chambers Goodman,“Confrontation’s Convolutions”,Loyola University Chicago Law Journal,2016(47),pp.819.

[43]David Alan Sklansky,“Confrontation and Fairness”,Texas Tech Law Review,2012(45),pp.104.

[44]王兆鹏:《美国刑事诉讼法(第二版)》,北京大学出版社2014年版,第456页。

[45]孙长永、宋英辉、朴宗根等:《外国刑事诉讼法》,北京大学出版社2011年版,第231页。

[46][法]贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法(原书第21版)》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第492页。

[47][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》下册,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第54页。

[48]如《欧洲人权公约》第6-3d条规定,“任何被告人均有权询问或提请法院询问对其提供有罪证词的证人,并且有权获准按照对其提供有罪证词的证人相同的条件,传唤并询问提供其无罪证词的证人”。参见[法]贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法》(原书第21版),罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版,第490页。

[49]龙宗智:《论刑事对质制度及其改革完善》,载《法学》2008年第5期。

[50]杨宇冠、刘曹祯:《以审判为中心的诉讼制度改革与质证制度之完善》,载《法律适用》2016年第1期。

[51]值得注意的是,在最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》起草过程中,针对刑事庭审调查中侦查人员出庭作证的,被告人是否有权向侦查人员发问这一问题,存在两种不同意见,规程最终未对此问题予以明确。主持起草该规程的最高人民法院原刑三庭庭长戴长林认为,被告人不宜直接向侦查人员发问,如果其提出疑问,审判长可要求侦查人员作出说明。参见戴长林:《非法证据排除制度的新发展及重点问题研究》,载《法律适用》2018年第1期。笔者认为,被告人不宜直接向侦查人员发问的观点有悖于刑事诉讼法的立法宗旨和程序法理,与刑事诉讼更加重视权利保障的价值取向也不相符。

[52]左卫民:《地方法院庭审实质化改革实证研究》,载《中国社会科学》2018年第6期。

[53]德国有学者认为,“每方律师在审判开始之前,必须会见‘他的’证人,搞清他们在法庭上会怎样讲和怎样做,鉴于此种作法有施加不当影响之虞,德国的律师认为这样做近于违反职业道德”。参见[德]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,高鸿钧、贺卫方等译,贵州人民出版社1992年版,第479页。(www.daowen.com)

[54]英美法系律师往往要进行模拟法庭演练,既站在申请方立场对证人模拟主询问,也站在对方立场模拟反询问。在1969年的一起强奸案件中,美国法院判定,检察官在审判前教刚满9岁的未成年被害人如何作证的做法并无不当。美国一个州的律师协会认为,律师在审判前就证人如何作证进行准备不违反职业纪律,而没有精心准备证人证言才是违反职业纪律的行为。参见易延友:《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》,北京大学出版社2010年版,第173页。在很大程度上,律师与证人之间就如何作证进行的沟通和准备,也是律师对证人进行指导和培训的过程,其目的在于使证人成为一个“审判舞台上可信的表演者”,不仅如此,律师还可能向证人建议关于审判时适当的着装和举止;实际上,“律师与证人之间不充分的庭审准备意味着证人席上的尴尬的惊讶”。参见[美]爱伦·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第449-450页。我们可以借鉴这一做法,由控辩双方对本方申请作证证人进行必要的指导,以更好地实现作证效果,有利于法庭查明案件事实。

[55][德]阿克赛尔·文德勒等:《审判中询问的技巧与策略》,丁强、高莉译,中国政法大学出版社2012年版,第108-109页。

[56][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京大学出版社2014年版,第30页。

[57]就限制对质权的操作模式,英、美大体上采具体限制模式。“美国有些州为保护少年证人或性犯罪的被害人,以立法规定此类证人得于法庭外作证,透过电视传讯,将证人的陈述现场转播至法庭,裁判者及被告人则在法庭透过电视直接听取观看证人作证,并透过电视对证人询问或诘问”。参见王兆鹏:《美国刑事诉讼法(第二版)》,北京大学出版社2014年版,第448-449页。1988年,美国联邦最高法院在Coy v.Iowa案判决中认定,上述保护证人的方式虽不违反被告人的诘问权,但可能违反被告人的对质权,唯须特别注意者,联邦最高法院并未认为不能对被告人要求证人目视自己的权利施以限制,但认为相关州法律未依个案情形妥当权衡,而不加区别地采取概括规定方式限制乃至剥夺被告人的对质权利,故属违宪;1990年,美国联邦最高法院在Maryland v.Craig案中认定,因个案特殊情形而限制被告人与证人面对面对质的权利,并不违宪(参见同上)。1999年英国《年轻人司法和刑事证据法》规定,在涉及强奸及其他性犯罪、暴力、绑架、非法监禁或诱拐等刑事案件中,可以对被告人与被害人或证人对质的权利进行限制。参见[英]约翰·斯普莱克:《英国刑事诉讼程序(第九版)》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第422-423页。总体上看,美、英等国虽然认同对被告人对质权进行适度限制,但限于少数特定犯罪类型案件,且需结合个案情况,不得予以概括限制。
大陆法相关国家采概括限制模式,如法国《刑事诉讼法》第338条规定,审判长可以应检察院以及民事当事人、被告人之请求,或者依职权,在任何情况下均可命令证人作证后暂时退庭,并且可以进行或者不进行对质。参见孙谦主编:《刑事审判制度:外国刑事诉讼法有关规定(下)》,中国检察出版社2017年版,第851页。德国《刑事诉讼法》第247条规定,讯(询)问共同被告人或证人时,如果因为被告人在场而有不会据实陈述之虞的,法院可以命令被告人在讯(询)问期间退庭;询问未满18岁证人时,如因被告人在场对证人身心有带来严重不利影响之虞,或者询问其他证人时因被告人在场对证人的健康存在严重不利的急迫危险的,亦可命令被告人退庭;待重新出庭后,审判长应当告知退庭期间证人陈述内容和其他审理情况;第247a条还规定,如果证人、鉴定人在庭审中接受询问,将对其健康产生严重不利的急迫危险,则法院可以命令证人、鉴定人于其他地点接受询问,并就其陈述应同步向法庭传送音像(参见前书第690-691页)。日本《刑事诉讼法》第295条第2款规定,审判长在询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人的场合,认为可能发生加害上述人员及其亲属的身体或财产的行为时,或者有可能发生使上述人感到恐惧或难以应付的行为时,可以限制被告人或辩护人的询问,但此种限制有可能对被告人的防御产生实质性不利时,不在此限;第316条之39还规定,如果被害人于被告人面前在场、询问、质问或陈述时有可能受到压迫而显著损害其精神平稳,认为适当时,听取检察官及被告人或辩护人的意见,以辩护人在场为限,可以在被告人与该被害人之间,采取使被告人不能知悉被害人的状态的措施。参见孙谦主编:《刑事审判制度:外国刑事诉讼法有关规定(上)》,中国检察出版社2017年版,第128-129页,143-144页。总体上看,大陆法国家对限制被告人对质权规定了具体措施,但并未限定于特定的犯罪类型案件,而是赋予法官结合具体案件情况合理确定是否及如何限制,此种做法值得借鉴。

[58]陈卫东:《刑事再审程序的回归与冤假错案的纠正》,载于《法制日报》2016年 4月20日。

[59]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第492页。

[60]黄太云:《刑法修正案解读全编》,人民法院出版社2015年版,第288页。

[61]张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第81页。

[62]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第719页。

[63]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第491页。

[64][英]约翰·斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第612页。

[65]2003年刘某被辽宁高院二审判处死缓,同年最高人民法院提审此案,再审改判为死刑,进入再审事由与上文李某某案有所不同。

[66]龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第443页。

[67][英]理查德·萨斯坎德:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》,何广越译,北京大学出版社2015年版,第11页。

[68]目前,法律人工智能研究主要集中在以下几个方面:人工智能对既有法学理论带来的问题与挑战;人工智能运用中的信息公开和透明化;智慧法院建设等。参见左卫民:《关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考》,载《清华法学》2018年第2期。相较之下,对程序和权利挑战的关注研究较少。

[69]郑戈:《人工智能与法律的未来》,载《探索与争鸣》2017年第10期。

[70]国外较早对在线诉讼开始探索实践,如早在20世纪70年代,美国联邦民事诉讼规则采纳了电子发现程序;1993年,美国威廉与玛丽法学院启动了利用信息网络技术来建构虚拟法院的研究项目;2000年,密歇根州大约70%的法院和律师事务所能够在电子或虚拟环境中处理事务;2001年美国密歇根州议会通过《电子法院法》,次年正式成立并运作密歇根电子法院,目前美国联邦法院和各州法院的民事诉讼中都使用电子诉讼;奥地利1990年建立了能够安全传输数据的电子诉讼系统,并自2000年起向所有当事人开放。此外,英国、德国、韩国、印度等国家均有关于在线诉讼的实践。转引自左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020年第4期。

[71]中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第60页。

[72]以某市为例,自2020年初疫情发生以来,该市两级法院网上立案通过数130787件,提供网上缴费通道案件数71558件,诉服平台电子送达595914件,网络查控执行案件数142795件,开庭109038件(次),其中网上开庭7989件,占比7.33%,表明在线庭审的潜力和前景仍有待挖掘。

[73][英]理查德·萨斯坎德:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》,何广越译,北京大学出版社2015年版,第114-115页。

[74]中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第61页。

[75]有人预测未来办理刑事案件可能更多依赖电子数据的收集和运用,甚至认为电子数据正在成为互联网时代办案的“证据之王”。参见常锋:《改革背景下刑事诉讼制度的发展——中国刑事诉讼法学研究会2017年年会观点综述》,载《人民检察》2017年 第23期。

[76]左卫民:《热与冷:中国法律人工智能的再思考》,载《环球法律评论》2019年第2期。

[77]左卫民:《关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考》,载《清华法学》2018年第2期。

[78]仅在成都,可用于网上立案等诉讼服务的平台就有四川微法院、成都微法院、四川法院诉讼服务平台、成都法院诉讼服务平台等多种。

[79]据统计,截至2019年10月31日,杭州、北京、广州互联网法院共受理互联网案件118764件,审结88401件,在线立案申请率为96.8%,全流程在线审结80819件,在线庭审平均用时45分钟,案件平均审理周期约38天,比传统审理模式分别节约时间约五分之三和二分之一,一审服判息诉率达98%。李万祥:《互联网司法开启司法新模式》,载《经济日报》2019年12月18日。

[80]中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第9页。

[81]中华人民共和国最高人民法院编:《中国法院的司法改革(2013—2018)》,人民法院出版社2019年版,第42页。

[82]唐应茂:《千万量级庭审直播的中国模式》,载《人民法院报》2020年12月12日。

[83]左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020年第4期。

[84]左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020年第4期。

[85]段莉琼、刘文添:《开启全场域在线庭审新模式——广州互联网法院抗疫期间推出5G虚拟智能“YUE法庭”》,载《人民法院报》2020年3月1日。

[86]比如,2019年11月21日下午,广州互联网法院开展涉网金融借款纠纷在线示范庭审,来自全国 31 个省级行政区的2500多名类案当事人旁听了该案的调解过程。参见林晔晗等:《一站解纷争 走进“e时代”》,载《人民法院报》2020年8月13日。

[87]转引自季卫东:《通往法治的道路:社会的多元化与权威体系》,法律出版社2014年版,第126页。

[88][英]理查德·萨斯坎德:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》,何广越译,北京大学出版社2015年版,第129页。

[89]郑戈:《大数据、人工智能与法律职业的未来》,载《检察风云》2018年第4期。

[90]左卫民:《关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考》,载《清华法学》2018年第2期。

[91]陈亮、张光君主编:《人工智能时代的法律变革》,法律出版社2020年版,第8页。

[92]张军:《法官的自由裁量权与司法正义》,载《法律科学》2015年第4期。

[93]郑戈教授认为,法律职业在技术上是最容易被替代的,也可能是最难被替代的,原因是决策者基本上是法律人,而法律人不会让自己被替代,我们会设计出各种各样的规则来阻止人工智能替代法律。参见陈亮、张光君主编:《人工智能时代的法律变革》,法律出版社2020年版,第13页。笔者对人工智能难以取代法律职业的结论完全赞同,但根本原因恐非所谓的法律人主观取向。人工智能固然在海量计算、深度学习、超量积累等方面极具优势,但却无法处理情感情绪、道德伦理、利益衡量等方面的难题——至少在相当时间内难以实现。

[94]苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,载《中国社会科学》1999年第5期。

[95]朱孝清:《司法的亲历性》,载《中外法学》2015年第4期,第919页。

[96]参见潘玲那等:《5G智慧法院在广州中院开正式启建》,载《人民法院报》2019年4月4日;段莉琼、刘文添:《开启全场域在线庭审新模式——广州互联网法院抗疫期间推出5G虚拟智能“YUE法庭”》,载《人民法院报》2020年3月1日。

[97]陈亮、张光君主编:《人工智能时代的法律变革》,法律出版社2020年版,第85页。

[98]左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020年第4期。

[99]陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第252页。

[100]蒋惠岭、杨奕:《司法公开与新媒体关系的多元比较》,载《人民司法(应用)》2014年 第19期。

[101]颜飞:《论对质诘问权与书面证言的使用》,载《西南民族大学党报》(人文社科版)2009年第6期。

[102]孙长永、胡波:《保障与限制:对质询问权在欧洲人权法院的实践与启示》,载《现代法学》2016年第3期。

[103]Pamela R.Metzger,“Confrontation Control”,Texas Tech Law Review,2012(45),pp.100.

[104]Roger C.Park,“Is Confrontation the Bottom Line?”,Regent University Law Review,2006(19),pp.461-262.

[105]Christine Chambers Goodman,“Confrontation’s Convolutions”,Loyola University Chicago Law Journal,2016(47),pp.819.

[106]王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2014年版,第449页。

[107]据最高人民法院审管办介绍,“最高法正在着手制定相关司法解释,明确划定庭审直播案件范围,进一步对庭审中涉及的公民隐私权和商业秘密等依法妥善进行保护,并加强对未成年人、被害人、证人等特殊主体的保护,努力在司法公开和维护好公民隐私权、企业商业秘密之间取得平衡”。参见张素、孙航:《法院庭审直播发展迅猛,中国最高法表示将妥善保护隐私》,中国新闻网www.chinanews.com,2020年12月4日。

[108]熊焱主编:《刑事庭审实质化改革:理论、实践、创新》,法律出版社2017年版,第330-331页。

[109][美]罗纳德·J.艾伦:《艾伦教授论证据》(上),张保生等译,中国人民大学出版社2014年版,第397页。

[110][美]伯纳德·罗伯逊、G.A.维尼奥:《证据科学——庭审过程中的科学证据的评价》,王元凤译,中国政法大学出版社2015年版,第16页。

[111]左卫民教授针对在线诉讼主持的一项实证调查显示,有法官说:“当事人线上的环境可能比较随意,削弱法庭的威严性。”还有法官认为:“一些当事人会随意走动,法官对这种情况没法控制。”另一位法官说:“法官着法袍坐在庭上和出现在屏幕上对当事人的威慑力差别很大,有个案件的当事人最开始作为证人的口供和后来被追加为第三人的口供不一致,如果是线下开庭我就可以告知他虚假口供的法律后果,并且当场质问他,但是线上我觉得会削弱法官的这种威严或者说当事人会没有那种作出回应的压力。”转引自左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020年第4期。

[112]福柯:《惩罚的社会》,陈雪杰译,上海人民出版社2018年版,第88页。

[113][法]费尔南·布罗代尔:《十五至十八世纪的物质文明、经济和资本主义》,顾良、施康强译,商务印书馆2017年版,第532-533页。

[114]左卫民:《中国在线诉讼:实证研究与发展展望》,载《比较法研究》2020年第4期。

[115]苏力:《法律与科技问题的法理学重构》,载《中国社会科学》1999年第5期。

[116]李占国:《应当尽快制定电子诉讼法》,载《法制日报》2019年3月2日。

[117]左卫民:《关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考》,载《清华法学》2018年第2期。

[118][英]理查德·萨斯坎德:《法律人的明天会怎样?——法律职业的未来》,何广越译,北京大学出版社2015年版,第187页。

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