苏力教授分析科学技术对法律的影响时认为，一是现代科学技术的发展加剧了现代司法职业的官僚化趋势；二是只有那些更为方便、更为廉价的技术才可能对法律制度产生影响；三是“目前法律中的科学技术的因素不是太多了，而是远远不够”^[94]。近些年来，各方关注目光主要聚焦于在线诉讼给司法效率、司法成本带来的突破上，而对在线诉讼给诉讼程序、当事人诉讼权利带来的挑战和风险方面则关注较少。

（一）传统刑事司法理念受到冲击

1.亲历性

司法的亲历性可以从一体两面理解：一体是指司法须符合公开、公平、公正的要求，两面是指：一方面，各诉讼参与者在审理期日和法定审理场所，面对面参与和完成案件审理过程，即我国古代所谓的“相告者对讯”；另一方面，法庭应当保障案件审理活动在法定时空内持续、集中和不受干扰地顺畅进行，司法人员“应当亲身经历案件审理的全过程，直接接触和审查各种证据，特别是直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩，直接听取其他诉讼参与人的言词陈述，并对案件作出裁判，以实现司法公正”^[95]。司法的亲历性常常被标定为现代司法的基础性、标志性要求，也是评判司法程序公正性的核心要素之一。在线诉讼场合，由于诉讼各参与方中全部或至少部分并非在法庭现场的实体空间参与和完成诉讼行为，刑事案件中一般是被告人在看守所、公诉人在公诉人办公室，只有法庭人员、律师在法庭现场，证人出庭既可能到庭现场作证，也可能采取在线方式通过远程视频进行作证。特别是对被告人及其辩护人而言，被告人在看守所通过远程视频连线参与诉讼，回答双方提问、进行自我辩护，传统意义上的司法亲历性是否仍然得到了保障和体现，存在较多争议。简单地讲，隔着屏幕的诉讼是否还是诉讼？在时下正热的5G虚拟智能法庭场合，不仅法庭设施完全可以通过在线技术虚拟合成，合议庭成员与诉讼各参与人均可在各自场所参加，并经由在线技术虚拟合成标准的法庭庭审场面^[96]，这是否仍然符合司法亲历性的基础条件？应当承认，在线诉讼特别是虚拟法庭审理在很大程度上突破了司法亲历性的传统含义，诉讼法的一些基本理念和规则也需要深入反思^[97]。我们必须在新的形势条件下重塑司法亲历性的阐释性内涵和操作性要素，使得司法的亲历性理念在互联网特别是在线诉讼背景下能够推陈出新，更能动地适应互联网时代民众的司法需求，也更有效地保障诉讼公正。总体而言，司法的亲历性需要且能够融入在线技术带来的变化，在线庭审不仅有效克服了空间障碍，且同样能够实现有效的当面诘问和对质，正如现场性并不等同于接触式，可以通过高品质的即时视频庭审等手段消解诉讼过程物理性在场的僵化限定，而视频面对面的审理方式也未尝不是一种直接审理，通过视频通话进行的诉讼发问也同样具备言辞审理特征^[98]，但于此情形，应以当事人特别是被告人及其辩护人的诉讼权利得到切实保障、且不受实质性减损为条件。

2.中立性

司法中立是现代法治社会赖以存在和发展的基石之一，也是司法人员职业准则的核心所在。其基本含义是指，法庭在作出裁判时应当将其结论建立在经过各方辩论和质证的客观事实和证据的基础上，而不受任何直接或间接的限制、压力、诱导、威胁和不当干预，^[99]主要要求包括：一是案件中不包含案件裁判者自身的利益诉求；二是司法人员须对各诉讼参与方持平等、对等态度，不可基于任何理由而产生不当偏向；三是未经法庭正当程序审理，法官不得产生预断性意见；四是司法人员与案件当事人之接触须受法定程序、空间和时间之限制，不得于案件、法庭外有单方接触。互联网时代给司法中立带来了新的挑战，在美国加州库亚霍加县的一起刑事诉讼案件中，参与指控的助理检察官布罗克勒于2013年6月注册了一个虚假脸书账号，假装自己是一名妇女，并参加了另外两个妇女的脸书聊天，而他做这一切的目的只是驳斥辩方提出的犯罪嫌疑人不在谋杀犯罪现场的证据。这最终导致布罗克勒助理检察官受到开除处分，因为他的行为违反了职业道德，“给这一职位抹了黑。布罗克勒制造假证，对证人撒谎，也对其他检察官撒谎，影响了检方侦办该谋杀案的时机”^[100]。可以认为，互联网时代的来临、在线诉讼方式的产生，并未从根本上改变司法中立的价值取向，但司法中立之实现、保障方式的社会背景、权利土壤已经发生了巨大变化，我们必须主动和有效地适应这一改变。

3.辩论性

司法上辩论主义主要指两层含义：一是法官须亲自主持庭审并听取双方陈述和辩论；二是法官的事实心证及裁判意见须受当事人诉讼材料的限制，原则上不得在法庭审理中出示材料和提出意见之外，采纳其他材料和意见并形成裁判意见。问题在于，互联网时代和新媒体时代已经极大地提升和拓展了我们获取各种信息的能力、方式和渠道，线下面对面交流和特定书面材料已经成为非主要的信息来源，而互联网特别是移动网则成为最主要、经常的信息获取渠道和方式，由此，法官、陪审员等案件裁判者如何在个案审理中遵循辩论主义、免受新媒体信息的不当影响，已经成为一个现实而迫切的重要课题。在美国，为保障陪审员免受来自媒体不当信息的干扰，在重大案件审判中常有将陪审员集中封闭的做法。但这只是一种物理隔离方式，在移动网横扫全球的新媒体时代，这种隔离方式仍然有效吗？换言之，我们应当如何重新认识、定位互联网时代的司法辩论主义，又应当怎样在具体案件中实现和促进辩论主义？

（二）程序权利如何保障面临难题

1.公正审判权

公平审判权是现代刑事诉讼的重要基础和核心内容，旨在保障任何人有权在合理时间内在依法设立的独立与公正的法庭受到公平与公开的审判，^[101]此项权利对被告人而言尤为重要；同时，公正审判权之实现不重静态因素，而取决于动态标准，即必要程序的保障与实质机会的获取。^[102]在在线诉讼语境下，诉讼参与方特别是刑事案件被告人采取网络开庭或远程视频开庭方式，是否侵犯了被告人的公正审判权，特别是程序保障权和实质机会获得权？新冠肺炎疫情爆发以来，在线诉讼越来越受重视，不少刑事案件不同程度地采用在线诉讼方式开庭审理，在方便诉讼、降低成本、提高效率乃至减少风险方面显示出极大的优越性。但同时也引发对当事人特别是被告受审权是否会受到限制和分割的担忧、争议。疫情期间成都某法院拟适用在线方式开庭审理一起被告人共同犯罪案件，但被告人及其辩护律师明确反对并坚持要求线下开庭，最终得到采纳。如何平衡刑事诉讼公平与效率的关系，如何平衡惩治犯罪与保障诉权，对在线诉讼而言尤其值得深思。(www.daowen.com)

2.对质权

对质权既是刑事案件被告人的一项基本诉讼权利，也是现代刑事诉讼的一个重要程序装置，“不仅聚焦于促进可预审判结果的程序机制，同样也专注于重申被告人有权作出个人选择的法定程序”^[103]，该权利主要针对的是可能不利于被告人的证人，包括以下四个方面：在场，即被告人有权亲自在法庭接受公平审判，并有权要求其他参与方特别是控方和证人出席法庭；当面，即被告人有权在法庭上直接面对不利于己的证人，并与之目视，同时亦有权要求证人与自己面对面并目视自己；诘问，即对证人证言进行诘问；对质，其核心是在法庭审理现场与证人面对面对质的权利^[104]。对质权旨在“通过在对抗式诉讼中证人与被告方之间的交叉询问，以确保证人证词的可靠性”^[105]。但于在线诉讼场合，远程开庭、视频作证是否侵犯了被告人以及其他参与者的诉讼权利？美国联邦最高法院在coy v.lowa案中认为，不问个案具体情况，采取概括方式规定以透过视频传讯方式将证人陈述现场转播至法庭的做法，虽不违反被告人的诘问权，但可能侵犯被告人的对质权^[106]。

3.审判秘密和当事人隐私

大陆法系持审判过程公开、法官评议秘密的传统，英美法系国家的陪审团评议对公众和法官均保密，同时审判过程中之重要证据亦可能成为审判秘密，故审判秘密亦为国家秘密之组成部分。在线下诉讼场合，审判秘密相对具有较强的可控性。但于在线诉讼情景下，所有诉讼行为和诉讼资料的提交、出示均通过网上进行，举证、质证亦通过多媒体示证方式在网上进行，加之在线庭审旁听空间的无限扩展性和庭审直播的广泛运用，审判秘密、重要诉讼资料、商业秘密以及当事人隐私泄露的风险将成倍上升，如何保障审判秘密、商业秘密以及当事人隐私不被泄露已经成为必须面对的现实课题^[107]。

（三）刑事举证、质证方法有待调适

一方面，刑事举证、质证方法需要应对新的需求和变革。传统意义上的举证、质证活动都在线下法庭进行，指控和辩护证据均应当庭出示并经对方辨认；关键证人到庭作证并接受交叉询问；物证、书证应出示原物、原件等等。在网上开庭场合，控辩双方发问、证人作证均主要通过网上进行；除音视频证据和直接通过网络形成的证据当然通过电子方式展示外，物证、书证亦均通过电子展示方式进行，但实际展示的是图片而非原物原件。似乎可以认为，在线诉讼支持多媒体示证而并不支持原物、原件展示。值得注意的是，《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》对多媒体示证问题均未作要求。2015年11月，某地高级法院、检察院和司法厅《关于积极推进刑事案件庭审多媒体示证工作的会议纪要》（下文简称《多媒体示证纪要》）第2条规定，刑事案件庭审中应积极采用多媒体示证；第7条规定，开庭审理时，法庭应当告知控辩双方有权查阅多媒体示证的材料原件，并结合证据展示提纲引导控辩双方有序展示^[108]。2017年12月，最高人民法院《法庭调查规程》第33条第2款规定，“出示证据时，可以借助多媒体设备等方式出示，播放或者演示证据内容”。对比分析，最高法院《法庭调查规程》与《多媒体示证纪要》之间似存差异。一方面，《法庭调查规程》更强调刑事庭审应当以原物、原件出示为原则和一般情形，而以多媒体示证为辅助和补充，侧重于程序公正和权利保障；《多媒体示证纪要》似采多媒体示证为优先，以原物、原件出示为补充，侧重于程序效率。

另一方面，传统的诉讼调查和证据裁判亦面临着挑战，其一，从证据事实的确定性到概然性。过去，证据法研究曾经被概率论统治，而现在，概率论被认为并非如人期望的那样有效，由此，诉讼阶段的证据证明力都要按照似真性和最佳解释推论而非概率才能得到最佳理解^[109]。其二，从证据条件的圆满性到限定性。刑事诉讼立法基于规范视角和理想场境通常会对证据条件作出具体界定，但刑事司法实践中的证据要素构成往往总是处于某种短缺状态，难以完全满足所有条件和理想场境。其三，从证据规格的典型化到误差化。基于传统的证据法理念，我们总是会设想，刑事诉讼的目的正是通过找到具有典型意义的证据样本，以精确地实现证据与待证事实之间无可怀疑的直接和无缝联结，但实际情况是，“在刑事司法实践中，我们永远无法完全消除误差，而只能在这种误差与那种误差之间进行选择”^[110]。

（四）线下法庭仪式感与法庭规则难以简单适应线上空间

传统意义上的法庭布局、区域划分、器物设置，以及审理程序、法庭规则、法庭用语，直到对法庭审理中相关情形的处置，基本上围绕着线下法庭空间形成一整套体系化标准和规则，但却难以简单适用于在线诉讼所依赖的虚拟空间。目前，最高法尚未制定全国统一的虚拟法庭规则。在线庭审对法庭审理活动的庄严感、仪式感存在不可忽视的消解风险，甚至可能构成实质性消解，实践中部分法官认为在线诉讼可能削弱法庭的威严感、仪式感，并可能导致程序风险^[111]。以笔者网上开庭审理的一件涉口罩诈骗案件为例，庭前被告人多次如实供述且稳定一致且主动退赃，签署自愿认罪认罚具结书，被害人亦出具谅解书，但开庭时被告人突然申请辩护人、公诉人回避且当庭翻供。虽然当庭翻供并非少见，但此案被告人态度前后反差之大，似与网上空间的虚拟性亦有牵连。还值得关注的一个问题是刑事法庭庄严感、仪式感中所蕴含的某种羞辱感。尽管现代刑事诉讼程序强调对被告人的程序权利、实体权利的依法保障，但我们也难以否认刑事程序实质上仍然具有某种道德非难功能。福柯曾经指出，对罪犯的羞辱首先是整个社会必要的反应，灼灼的目光、窃窃的议论以及每个人的即刻审判等等，实际上构成了一种持久的审判和法院^[112]。而刑事法庭及其程序，不过是这种社会性非难从民间向国家、从广场化向剧场化的转变与调和。2020年2月最高法《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》第8条第3款规定，“人民法院开展在线庭审，一般应当在法庭内进行。因疫情防控需要，法官确需在其他场所在线开庭的，应当报请本院院长同意，并保证开庭场所庄重严肃、庭审礼仪规范。人民法院应当参照《中华人民共和国人民法院法庭规则》相关规定，加强对在线庭审参与人的诉讼指导，明确在线庭审纪律，确保庭审过程安全文明、规范有序”。从此条内容看，最高法已经意识到在线审理方式对法庭仪式和庄严、法庭规则等可能产生的不确定性风险和影响，明确要求各地法院参照现行法庭规则作出灵活处理。