我国《刑事诉讼法》对“上诉不加刑”有原则规定，对再审是否可以加重则没有涉及，实践中的作法也不统一，不利于维护司法裁判的既判力和权威性。

查大陆法系国家和地区，对“再审不加刑”既有理论共识，也有制度性规定，如德国刑事诉讼法362条、373条、法国刑事诉讼法622条、意大利刑事诉讼法629条、俄罗斯刑事诉讼法412-9条、日本刑事诉讼法452条、韩国刑事诉讼法439条以及我国澳门地区刑事诉讼法等均有类似规定，大多表述为：再审，不得宣告重于原判决之刑罚。

一般认为，英美法系国家虽无严格意义上的再审制度（台湾地区王兆鹏教授认为美国刑诉有再审程序^[62]），但有某种旨在纠错的重新审理程序，比如美国的申请“人身保护令”救济和英国的向“刑事案件审查委员会”请求重审等^[63]。英国“刑事案件审查委员会”系根据1995年《刑事上诉法》规定设立，负责接受申请并在符合该法第13条、14条规定条件下对案件进行重新审查，同时对上诉法院予以协助，其性质似乎是更接近于一种特殊上诉程序而非大陆法意义上的再审程序，但其纠错功能则与大陆法再审程序类似。同时，根据1980年《治安法院法》，治安法院亦可以通过重新审理程序对已经作出的判决予以纠错。基于人权保障和免受“双重风险”之需，法院可以对上诉方式作出决定，但任何决定均不得增加上诉人的刑罚^[64]。(www.daowen.com)

我国刑事诉讼法没有就此作出规定，最高人民法院《刑诉法解释》第469条规定，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚”，此条前后文分别使用了“一般不得加重” 和“不得加重”，表明在因其他事由提起再审的场合，一般不得加重；在抗诉再审场合，可以加重。《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第8条亦有类似规定，但均不够具体明确，特别是没有就与“一般”相对应的可以加重的特殊情形作出明确界定，加之我国刑事诉讼法没有区分为被告人利益的再审和可能不利于被告人的再审，导致司法实践中难以把握和操作。2011年，李某某被控强奸和故意杀人案经云南高院二审改判为死缓后，引发舆论大哗，此案附带民事诉讼原告人提出申诉、云南高检也提出检察建议，后云南高院决定进入再审，并判决李某某死刑并立即执行。再审判决得到了社会舆论普遍认同，但也在理论和实务界引发一定争议，主要争议在于云南高院再审加刑是否妥当^[65]。司法实践中对此问题也作了积极探索，如北京高院《关于办理刑事申诉、再审案件若干问题的解答》第13条，将可以加重的情形划分为以下三种：因抗诉进入再审的；有新证据证明增加了与原审定罪题型事实有关联的其他事实的；原审由于适用法律错误导致罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪发生混淆的。此外，部分法院已有再审加重案件判决，值得关注和研究总结。

建议刑事诉讼法和司法解释对此问题进一步作出细化规定，其要点包括：一是立法和司法解释应当明确确立“再审不加刑”原则或称“禁止刑事不利益变更”原则，同时对可以加重的例外情形予以严格限定，以此作为必要补充；二是以是否有利于被告人为标准区分两种再审，明确在抗诉再审、刑事自诉人、刑事附带民事诉讼原告人申请再审以及刑事被害人申诉等场合，可以加重被告人刑罚，但应有严格限制条件；三是明确在被告人申请再审场合，任何情形下均不得加重被告人刑罚；四是除少数例外情形法院一般不得依职权决定再审，有限度保留上级法院提审或指令再审，且在提审或指令再审场合亦不得加重被告人刑罚^[66]。